الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:36 pm

الماده 89 مدنى
يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معيّنة لانعقاد العقد.
========================================
01-النصوص العربية المقابلة
========================================
النصوص العربية المقابلة:
                هذه المادة تقابل فى نصوص القانون المدنى بالأقطار العربية، المواد التالية:
مادة 89 ليبى و 92 سورى و85 و90 عراقى و 73 سودانى و 165 و 178 لبنانى.
_______________
========================================
02-الأعمال التحضيرية
========================================
الأعمال التحضيرية:
                قطع المشرع بإيثار مذهب الإرادة الظاهرة بصورة واضحة فى هذا النص، فلم يتطلب لإنعقاد العقد توافق إرادتين، بل استلزم تبادل التعبير عن إرادتين متطابقتين- وفى الغالبية العظمى من الأحوال، يبدأ احد المتعاقدين بالإيجاب، ثم يتلوه قبول المتعاقد الاخر، ولكن ليس من الضرورى ان يلى القبول الإيجاب، فقد يتم العقد بتلاقى تعبيرين متعاصرين عن إرادتين متطابقتين، كما هو الشأن فى الرهان على سباق الخيل
(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني - جزء 4- ص 9 و 10 )
_______________
========================================
03-الشرح والتعليق
========================================
1 - فالتراضى هو تطابق إرادتين، والمقصود بالإرادة هنا الإرادة التى تتجه لاحداث أثر قانونى معين هو إنشاء الإلتزام، والإرادة بهذا التحديد هى التصرف القانونى وهو اهم من العقد، لان التصرف إرادة، العقد فإرادتان متطابقتان، والقواعد التى تسرى على العقد هى بعينها التى تسرى على القانونى، إذا استثنينا منها تلك التى يقتضيها توافق الإرادتين.
ولابد ان تصدر الإرادة من صاحبها بنية احداث أثر قانونى هو إنشاء الإلتزام، فالإرادة لا يمكن ان تصدر من شخص معدوم التمييز (كالطفل غير المميز، والمجنون، والسكران)، ولابد ان تتجه الإرادة إتجاها جديا لاحداث أثر قانونى، فلا يعتد بإرادة الهازل، ولا بالإرادة الصورية(1).
2 - يقصد بالتراضى ان يوجد الرضا من المتعاقدين على امر معين، والرضا هو إرادة امر عن ادراك له وقصد اليه، ويعبر الشخص عن رضاه بالتعاقد عادة، كأن يقول بعت لك هذا المنزل بعشر الاف دينار، ويسمى هذا التعبير عن الرضا: (إيجابا)، فإذا صدر (قبول) ممن وجه إليه الإيجاب، تم التراضى على العقد. ومنهما تتكون صيغة التراضى سواء فى الشريعة الاسلامية أو فى التشريعات العربية. على ان العقد لا ينعقد الا إذا طابق القبول الإيجاب وإقترن به وقد أثبت الشارع خيارات تضمن إنعقاد العقد بالتراضى، كما ان هناك صورا خاصة للتراضى(2).
3 - يمكن القول بالنظر إلى الأحكام التى جاء بها القانون السورى فى نظرية العقد، ان هذه الأحكام تسير فى ظل مبدأ سلطان الإرادة العقدية ذلك المبدأ الاعظم الذى يسود سلطانه نظرية العقد فى جميع ادواره وخاصة وأثاره بالحدود والقيود التى إستقر عليها مبدأ سلطان الإرادة هذه المشرع الحديث.
ان مبدا سلطان الإرادة النظرى تتفرع عنه عمليات فى التطبيق القانوني في ثلاثة مبادئ هامة هي :
مبدأ رضائية العقد- ومبدأ حرية التعاقد- ومبدأ القوة الملزمة فى العقد فالعقد الرضائى هو الذى يتم إنعقاده بمجرد التراضى بين الطرفين، والعقد الشكلى هو الذى لا يكفى لإنعقاده مجرد التراضى، بل لابد من توافر بعض مراسم شكلية يشترطها القانون لإنعقاد العقد كالكتابة العادية أو الكتابة الموثقة (الرسمية) أو التسجيل وهى إشارة إلى ان العقد تقيد فى سجل رسمى مخصوص كالسجل العقارى.
ان مبدأ سلطان الإرادة يرمى إلى تحرير العقد من المراسم الشكلية التى كانت تسوده وترهق الإرادة فى القديم، ولذا يقضى مبدأ سلطان الإرادة ان تكون العقود رضائية، بحيث تنعقد وتنتج أثارها بمجرد إتفاق الإرادتين، لان العقد مادام من عمل الإرادة وتصرفها، فمن الواجب ان تكون تلك هى المعمول عليها والمنظور إليها فى إنشاء هذا التصرف.
ان التشريع الحديث يأخذ بالشكلية من مبدأ الرضائية، حيث تقتضيها المصلحة على أساس ان الشكلية تنزل قيدا على الإرادة ولا تحل محلها فالإرادة هى الركن والشكلية ليست سوى شريطة فى هذا الركن.
والقانون السورى قد جرى على هذا الأساس، فإتخذ مبدأ رضائية العقد أصلا، واوجب مراعاة ما يفرضه القانون من مراسم شكلية(3).
4 - تقرر المادة 85 من التقنين المدنى العراقى بأنه: "إذا اوجب احد العاقدين يلزم لإنعقاد العقد قبول الاخر على الوجه المطابق للإيجاب"، وهى تقابل القسم الأول من المادة 177 من مجلة الأحكام العدلية مع بعض التعديل الذى يجعل الحكم عاما على العقود جميعا لا خاصا بعقد البيع. ويطابق القبول الإيجاب إذا إتفق الطرفان على كل المسائل الجوهرية التى تفاوضا فيها، اما الإتفاق على بعض هذه المسائل، فلا يكفى لإلتزام الطرفين حتى لو أثبت هذا الإتفاق بالكتابة، وإذا إتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية فى العقد، وإحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد، ولم يشترطا ان العقد يكون غير منعقد عند عدم الإتفاق على هذه المسائل، فيعتبر العقد قد تم، وإذا قام خلاف على المسائل التى لم يتم الإتفاق عليها، فإن المحكمة تقضى فيها طبقا لطبيعة الموضوع ولأحكام القانون والعرف والعدالة، وهذا الحكم من النقنين العراقى هو مجرد تفسير وإحترام لنية المتعاقدين، فهو يفترض انهم قصدوا إتمام العقد بصورة نهائية على إتفاقهم إتفاقا كاملا على جميع الشروط التى تفاوضوا فيها، وفى حالة الإتفاق على المسائل الجوهرية جميعا وتحديد بعض المسائل التفصيلية التى لم يتفق العقد عليها والإحتفاظ بها لتكون محلا للإتفاق فيما بعد، وقد قرر المشرع إنعقاد العقد فى هذه الحالة على الرغم من عدم الإتفاق على هذه المسائل الأخيرة، وفى هذه الحالة يتولى القاضى امر الفصل فى المسائل التفصيلية التى ارجئ الإتفاق عليها إذا لم يتوصل المتعاقدان إلى إتفاق بشأنها وعلى هذا النحو يتسع نطاق مهمة القاضى فهو لا يقتصر على تفسير ما إتفق عليه المتعاقدان، بل يجاوز ذلك إلى إستكمال بعض نقاط النقص فى العهد، فهو بذلك يساهم فى صنع العقد. ويلاحظ ان المشرع قدم للقاضى بعض عناصر التوجيه والارشاد التى تهديه فى هذه المهمة وهى طبيعة الموضوع، والقواعد القانونية العامة، والعرف وقواعد العدالة.
وليس فى قواعد القانون العامة ما يمنع من إنعقاد العقد بين غائبين، فجميع العقود يمكن إبرامها بين غائبين أو بطريق المراسلة أو المكاتبة، الا إذا نص القانون على خلاف ذلك، وهى القاعدة تصدق على العقود الرضائية كما تصدق على العقود الشكلية التى يتطلب القانون لإنعقادها شكلا خاصاً كالرهن الرسمى وبيع العقار والهبة فى بعض القوانين، على ان تراعى الشكلية التى يفرضها القانون(4).
___________________
(1) الوسيط - جزء 1 - مصادر الإلتزام - الدكتور عبد الرازق أحمد السنهوري - طبعة 1952- ص 170، وما بعدها ، وكتابه : الوجيز في نظرية الإلتزام بوجه عام - طبعة 1966- ص 48 وما بعدها .
(2) نظرية الإلتزام في الشريعة الاسلامية التشريعات العربية لكتاب الأول - مصادر الإلتزام ( العقود والعهود ) - الدكتور عبد الناصر المطار - طبعة 1975 - ص 34 وما بعدها .
(3)   القانون المدني - السوري - للاستاذ مصطفي الزرقا - البحوث العربية - طبعة 1969- ص 28 وما بعدها .
(4)   القانون المدني العراقي - للدكتور حسن القانوني - البحوث العربية - طبعة 1956- ص 26 وما بعدها .

_______________

========================================
04-] التعليــــــق [
========================================
هذه المادة تقابل من نصوص المواد العربية السورى م92 ، الليبى م89 ، العراقى
م73 و76 ، اللبنانى م165 و178 ، السودان م83 ، الكويتى م103 .
وقد جاء عنها بمذكرة المشروع التمهيدى بأن " قطع المشروع بإيثار مذهب الإرادة الظاهرة بصورة واضحة فى هذا النص فلم يتطلب لانعقاد العقد توافق ارادتين بل استلزم تبادل التعبير عن ارادتين متطابقتين . وفى الغالبية العظمى من الأحوال يبدأ أحد المتعاقدين بالإيجاب ثم يتلوه قبول المتعاقد الآخر ولكن ليس من الضرورى أن يلى القبول الإيجاب فقد يتم العقد بتلاقى تعبيرين متعاصرين عن ارادتين متطابقتين كما هو الشأن فى الرهان على سباق الخيل ".
]
========================================
18-•       ولا يشترط لإبرام العقد إثبات الإيجاب والقبول فى عقد واحد
========================================
•            ولا يشترط لإبرام العقد إثبات الإيجاب والقبول فى عقد واحد : يجوز قانونا إثبات الإيجاب والقبول فى أكثر من محرر للتدليل على إبرام العقد كما هو الحال من المكتبات المتبادلة والبرقيات بين البائع والمشترى والمقصود بالمسائل الجوهرية أركان البيع وشروطه الأساسية وهى المبيع المعين أو القابل للتعيين والثمن المحدد أو القابل للتحديد والتى ما كان البيع يتم بدونها . لما كان ذلك وكانت المذكرة المؤشر عليها من المحافظ المختص بالموافقة المبدئية على البيع قد حوت رسما هندسيا مبينا به موقع العقار ومساحته وحدوده بيانا كافيا نافيا لكل جهالة ، والثمن وإن لم يحدد إلا أنه قابل للتحديد ببيان الأسس التى يحدد بمقتضاها بمعرفة اللجنة المختصة بثمن أراضى الدولة بالمحافظة والتى أحال إليها المحافظ لاتخاذ الإجراءات القانونية المنظمة لبيع أملاك الدولة وهو ما يكفى لصحة البيع إعمالا لحكم المادتين 423/1 ، 424 مدنى وبالتالى يكون قد تم الاتفاق على جميع المسائل الجوهرية اللازمة لانعقاد العقد الموعود به ، ولم يبق لاكتمال أركان الوعد بالتعاقد إعمالا لحكم المادة 101 من القانون المدنى سوى الاتفاق على المدة التى يجب على الموعود إظهار رغبته فى إبرام العقد خلالها ، ولما كان تحديد المدة حسبما استقر على ذلك قضاء هذه المحكمة كما يجوز أن يكون صريحا يمكن أن يكون ضمنيا يستفاد من ظروف الدعوى وكانت تأشيرة المحافظ مقرونة بالإحالة إلى الجهات المختصة لاتخاذ إجراءات البيع وكانت هذه الإجراءات بطبيعتها تأخذ مدة من الزمن فإن المدة المتفق عليها لإظهار الرغبة فى إتمام البيع هى لمدة اللازمة للانتهاء من هذه الإجراءات . لما كان ذلك وكان الطاعن قد استنجد المطعون ضدهم فى إتمام العقد النهائى بإظهار رغبته فى إتمام هذا العقد فى أشكال مختلفة بداية من الإنذار حتى رفع هذه الدعوى بعد أن لمس رغبة منهم فى النكول عن الوعد بتوقف إجراءات البيع التى طلب المحافظ اتخاذها رغم موافقة بعض الجهات المختصة عليه وتسليمه الأرض وإصدار ترخيص له يحمل رقم 1 لسنة 1984 من مجلس مدينة شبرا الخيمة بإقامة سور حولها واستغلالها فعلا فى الغرض المطلوب الشراء من أجله وكان يجوز للموعود إعمالا لحكم المادة 102 من القانون المدنى فى حالة نكول المتعاقد لآخر من إنجاز وعده مقاضاته طالبا تنفيذ الوعد متى كانت الشروط اللازمة لتمام العقد متوافرة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدعوى لعدم توافر شروط الوعد بالبيع فإنه يكون معيبا بما يتعين نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث السبب الثانى " (الطعن رقم 1915 لسنة 64ق جلسة 20/3/2003) وبأنه " لا يلزم لانعقاد العقد إثبات الإيجاب والقبول فى محرر واحد وإنما يمكن استخلاص تحققه من المكاتبات المتبادلة " (الطعن 2557 لسنة 66ق جلسة 18/6/1998) وبأنه" لا يلزم لانعقاد العقد إثبات الإيجاب والقبول فى محرر واحد فإذا كان الحكم قد اعتمد فى إثبات مشارطه إيجار السفينة على تسلسل البرقيات والمكاتبات المتبادلة بين الطرفين وما استخلصه من أن الإيجاب قد صادفه قبول فإن الحكم فى قضائه على أساس ثبوت مشارطة الإيجار لا يكون قد خالف القانون " (الطعن رقم 310 لسنة 30ق جلسة 11/1/1966) .

========================================
19-•       ويجب أن يكون القبول مطابقا للإيجاب :
========================================
•            ويجب أن يكون القبول مطابقا للإيجاب : فالقبول إذن يجب أن يكون مطابقا للإيجاب على النحو الذى قدمناه ، أما إذا كان غير مطابق له ، بل اختلف عنه زيادة أو نقصا أو تعديلا ، فإن العقد لا يتم ويعتبر مثل هذا القبول رفضا يتضمن إيجابا جديدا ، فإذا طلب البائع ثمنا للمبيع ألفا تدفع فورا ، وقبل المشترى أن يدفع الألف على أن يزيد البائع فى المبيع ، أو قبل أن يدفع فى المبيع وحده ثمانمائة ، أو قبل أن يدفع فيه وحده ألفا ولكن بالتقسيط ، لم يتم البيع ، واعتبر هذا القبول إيجابا جديدا من المشترى .
وقد قضت محكمة النقض بأن " المقرر في قضاء هذه المحكمة أن دفع المشتري الثمن كاملاً إلى البائع وتسلم العقد الموقع عليه منه وتمسكه به في مواجهته وإقامة الدعوى عليه بصحته ونفاذه مؤداه قبول المشتري للبيع ويغنى عن توقيعه على العقد " (الطعن رقم 1473 لسنة 57ق جلسة 15/1/1992 س 43 ص 166) وبأنه " المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن عقد البيع النهائي الذي تستقر به العلاقة بين الطرفين هو قانون العاقدين والمرجع في التعرف على إرادتهما النهائية، فإذا أغفل العاقدان ذكر بعض الشروط التي كان منصوصاً عليها في العقد الابتدائي حمل ذلك بحسب الأصل على أنه عدول عما لم يرد ذكره، إلا أن ذلك مقصور على شروط البيع وأحكامه التي تعد عقود البيع النهائية لإثباتها ولا تجاوز ذلك إلى ما عداها، فلو تضمن العقد الابتدائي أكثر من تصرف أو إخباراً بأمور أو وقائع أو تنظيماً لعلاقات مغايرة للبيع ولم يرد ذكرها في العقد النهائي وخلت عباراته مما يناقضها، فليس بلازم عدم ترديدها العدول عنها وإنما يكون اكتفاء بإثباتها في العقد الابتدائي، فإذا لم تكشف ظروف الدعوى وملابساتها عن رغبة العاقدين في العدول عما ورد في العقد الابتدائي مما لا يتصل بشروط البيع وأحكامه تعين اعتبار دلالته حتى لو لم يرد ذكره في العقد النهائي ما لم يثبت العدول عنه " (الطعن رقم 141 لسنة 62ق جلسة 13/5/1996 - س47 ص772) وبأنه " تنص المادة 99من القانون المدني على أنه "لا يتم العقد في المزايدات إلا برسو المزاد" ومفاد ذلك أن افتتاح المزايدة ولو على أساس سعر معين لا يعتبر إيجاباً وإنما الإيجاب يكون من جانب المزايد بالتقدم بالعطاء، أما القبول فلا يتم إلا بإرساء المزاد " (الطعن رقم 112 لسنة 28ق جلسة 9/1/1964 - س 15 ص 68) وبأنه " إذا لم يعين ميعاد للقبول فإن الإيجاب لا يسقط إلا إذا عدل عنه الموجب، فإذا بقي الموجب على إيجابه صدر القبول من المعروض عليه الإيجاب فقد تم العقد بتلاقي الإرادتين ومن ثم فلا يجوز بعد ذلك لأي من الطرفين بإرادته المنفردة التنصل منه والتحلل من آثاره " (الطعن رقم 52 لسنة 28 ق جلسة 18/4/1963 - س 14 ص 550) وبأنه "المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا لم يعين الاتفاق أو القانون نصيب كل من الدائنين أو المدينين المتعددين لم يبق إلا أن ينقسم الالتزام عليهم بحسب الرؤوس أو بأنصبة متساوية. وإذ كان مقتضى هذه القاعدة هو انصراف آثار الالتزام القابل للانقسام الناشئ عن العقد إلى أطرافه دون غيرهم، ومن ثم فلا يجوز التمسك بها بالنسبة لغير المتعاقد على إنشاء الالتزام ولو ذكر في العقد أو أسبغ عليه فيه على خلاف الحقيقة وصف المتعاقد اعتباراً بأن إسباغ وصف المتعاقد إنما ينصرف إلى من يفصح عن إرادة متطابقة مع إرادة أخرى على إنشاء الالتزام أو نقله أو تعديله أو زواله في خصوص موضوع معين يحدد العقد نطاقه، دون أن يعتد بإطلاق كل من يرد ذكره بالعقد أنه أحد أطرافه، طالما لم يكن له صلة بشأن ترتيب الأثر القانوني الذي يدور حوله النزاع الناشئ بسبب العقد وهو أمر من مطلق حق قاضي الموضوع مستمد من حقه في تفهم الواقع في الدعوى ولا معقب عليه فيه مادام استخلاصه سائغاً" (الطعن رقم 669 لسنة 42 ق جلسة 14/3/1979).

رد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:36 pm

•              ويجب أن يصدر التعبير ممن يملكه ، وقد قضت محكمة النقض بأن " المقصود بالتعاقد - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - هو الأصيل بشخصه أو بمن ينوب عنه قانوناً، وعلى ذلك فإذا صدر التعبير عن إرادة إنشاء الالتزام ممن لا يملك التعاقد أصلاً فلا ينتج العقد أثراً" (الطعن رقم 11 لسنة 58 ق جلسة 11/4/1993) وبأنه " التعاقد على البيع طبقاً لنص المادة 418 من القانون المدني لا يعتبر تاماً وملزماً إلا إذا تلاقت إرادة المتعاقدين على قيام الالتزام بالبيع ونفاذه، مما يقتضي إيجاباً يعبر به المتعاقد الصادر منه على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد يلتزم به المتعاقد الآخر أن ينقل إليه ملكية الشيء المبيع في مقابل ثمن نقدي وأن يقترن به قبول مطابق له يصدر من هذا الأخير والمقصود بالمتعاقد هو الأصيل بشخصه أو بمن ينوب عنه قانوناً، وعلى ذلك فإذا صدر التعبير عن إرادة إنشاء الالتزام بالبيع ممن لا يملك التعاقد أصلاً فلا ينتج العقد أثراً" (الطعن رقم 918 لسنة 53 ق جلسة 1/2/1990)
•              وعقد البيع النهائي ينسخ عقد البيع الابتدائي ويحل محله فيما يتعلق بشروط البيع وأحكامه ، وقد قضت محكمة النقض بأن "عقد البيع النهائي الذي تستقر به العلاقة بين الطرفين ينسخ العقد الابتدائي ويحل محله فيما يتعلق بشروط البيع وأحكامه، ويصبح هو قانونهما والمرجع في التعريف على إرادتهما النهائية، ومن ثم فإنه قد يتناول مقدار المبيع، أو المثمن، أو شروط البيع الابتدائي بالتعديل حيث يسوغ القول بأن العقد النهائي بمثابة تقايل من البيع الابتدائي. فإذا اشتمل العقد الأخير على بيع أكثر من حصة مقابل ثمن إجمالي لها جميعاً، ثم انعقدت إرادة الطرفين في العقد النهائي على أن يصبح هذا الثمن مقابلاً لبعض تلك الحصص دون البعض الآخر، فإن مؤدى هذا أنهما تقايلا من بيع ما لم يشتمل عليه العقد النهائي من أجزاء المبيع، وارتضيا تعديل كل من المبيع والثمن. والقول بغير ذلك مؤداه التزام البائع بنقل ملكية الأعيان التي لم يشتمل عليها هذا العقد الأخير دون مقابل، وهو ما يتعارض مع كون الثمن ركناً أساسياً في عقد البيع لا ينعقد دون تحديده أو على جعله قابلاً للتحديد ببيان الأسس التي يحدد بمقتضاها. لما كان ذلك وكان الواقع الثابت في الدعوى - وحصله الحكم المطعون فيه - أن الطاعنين الأول والثاني باعا للمطعون ضدهم ثلاث حصص عقارية بعقد بيع ابتدائي مؤرخ 1/7/1986 مقابل ثمن إجمالي مقداره خمسون ألف جنيه، ثم أبرما عقدي بيع نهائيين سجلا برقمي 219، 2199 لسنة 1988 توثق شمال القاهرة ببيع حصتين فقط من الحصص الثلاث، أولاهما بمبلغ عشرة آلاف جنيه والقانية بمبلغ أربعين ألف جنيه، فإن إرادتهما في هذه الحالة تكون قد انصرفت إلى التقايل من بيع الحصة الثالث. وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المشار إليه - فيما يتعلق بالحصة الأخيرة - على سند من أن عقدي البيع النهائيين لم ينسخا هذا العقد إلا في خصوص التصرف في الحصتين الأخريين، وأن ثمن الحصة الثالثة دفع ضمن الثمن الإجمالي المدفوع للحصص الثلاث، فإنه يكون قد خالف القانون، وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه." (الطعن رقم 509 لسنة 70ق جلسة 21/11/2000).
•              ولا يغير من طبيعة عقد البيع بأنه من عقود التراضي اشتراط التصديق بمعرفة أحد مكاتب التوثيق على توقيع البائع ، وقد قضت محكمة النقض بأن "إن اشتراط التصديق بمعرفة أحد مكاتب التوثيق على توقيع البائع على المحرر المتضمن عقد شراء السيارة كضرورة لنقل ترخيص تسيير السيارة باسم المشتري الجديد وفقاً لقانون المرور الصادر بالقانون رقم 66 لسنة 1973 ولائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير الداخلية رقم 291 لسنة 1974 - المنطبق على واقعة الدعوى - لا يغير من طبيعة عقد البيع من حيث أنه من عقود التراضي التي تتم وتنتج آثارها بمجرد توافق الطرفين والتصديق ليس إلا شرطاً بقبول المحرر كوسيلة من وسائل إثبات ملكية السيارة الواردة بالمادة 227 من اللائحة المذكورة ، وعدم إجرائه لا ينال من حدوث البيع وانتقال السيارة بتمامه إلى حيازة المشتري الذي له حق تشغيلها والحصول على أرباحها بما تتوافر به تحقق الواقعة المنشئة للضريبة وهي تحقق الربح سواء تم التصديق على توقيع البائع ونقل ترخيص تسيير السيارة إلى المشتري الجديد من عدمه لأن العبرة في شئون الضرائب هي بواقع الأمر." (الطعن رقم 2593 لسنة 58ق جلسة 27/2/1997 - س48 ص358)
•              الأعمال التحضيرية ، وقد قضت محكمة النقض بأن " متى كان الحكم قد حصل تحصيلاً سائغاً بأن البيع محل الدعوى لم ينعقد لعدم الاتفاق على العين المبيعة وأن كل ما حصل إن هو إلا مجرد أعمال تحضيرية لم تنته باتفاق ملزم للطرفين، وبناء على ذلك رفض دعوى صحة التعاقد على هذا البيع فلا يقبل النعي عليه أنه أخطأ في تطبيق القانون على واقعة الدعوى." (جلسة 19/1/1950 - طعن رقم 88 سنة 18ق) وبأنه "متى أقام الحكم المطعون فيه قضاءه بأن الورقة المتنازع على تكييفها تتضمن بيعاً باتاً وليست مشروع بيع أو وعداً بالبيع أو بيعاً بالعربون على أنه وقد تحدد فيها البائعون والعين المبيعة والثمن وما دفع منه وتعهد فيها المشتري بالوفاء بالباقي طبقاً للمساحة الحقيقية كما أقر باستلام العين المبيعة بحالتها والتزامه بالأموال الأميرية وبدفع تعويض قدره مائتي جنيه إذا امتنع عن تنفيذ التزامه وأن المبلغ المدفوع والموصوف بأنه عربون إنما يوازي نصف الثمن تقريباً وقدم البائعون والمشترون العقد للمساحة لإمكان شهره فإن محكمة الموضوع لا تكون قد أخطأت في التكييف القانوني للورقة المتنازع عليها لأن أركان البيع وشروط صحته تتوافر في هذه الورقة." (الطعن رقم 333 لسنة 34ق جلسة 25/4/1968 - س19 ص 855) أو بأنه "إذا كان حكم محكمة أول درجة الذي أيده الحكم المطعون فيه لأسبابه قد اعتبر سند الدعوى مجرد مشروع لعقد بيع، وهو ما لم يكن محل طعن من الطاعنين مما مقتضاه أن هذا المشروع لا يكون ملزماً لأي من الطرفين ويستطيع كل منهما الامتناع عن إبرام البيع ولا يجوز للطرف الآخر إجباره على ذلك عن طريق القضاء ولما كانت العقود الملزمة للجانبين هي وحدها التي يرد عليها الفسخ، وإذ قرر الحكم المطعون فيه أن السند المذكور يتضمن إقراراً من المطعون عليه العاشر ومورث الطاعنين بقبض مبلغ 550 جنيه من مورث المطعون عليهم التسعة الأول وقضى بإلزامهما برد هذا المبلغ فإن الحكم لا يكون قد خالف القانون ويكون النعي عليه - بأنه قضى برد المبلغ قبل القضاء بفسخ الاتفاق - على غير أساس" (الطعن رقم 674 لسنة 40ق جلسة 9/12/1975)
وقد قضت محكمة النقض أيضاً بأن "نص المادة الأولى ”إصدار“ من قانون الولاية على المال رقم 119 لسنة 1952 يجرى على أن "يعمل في مسائل الولاية على المال بالنصوص المرافقة لهذا القانون"، كما تنص المادة 13 من ذات القانون على أنه ”لا يجوز للجد بغير إذن المحكمة التصرف في مال القاصر ولا الصلح عليه ولا التنازل عن التأمينات أو إضعافها“ كما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون سالف البيان أن عدم الحصول على إذن المحكمة في جميع الحالات التي يشترط فيها القانون ذلك يجعل تصرف الولي أو عقده بوجه عام غير نافذ في حق الصغير لانتفاء الولاية وجاء معها أيضاً وجوب الرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية حيث يخلو القانون رقم 119 لسنة 1952 من حكم من الأحكام ما دامت هذه الأحكام لا تتعارض مع ما اشتمل عليه القانون من قواعد، لما كان ذلك، وكان العقد الذي صدر من الولي دون إذن محكمة الأحوال الشخصية متجاوزاً حدود ولايته هو عقد موقوف طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية، والعقد الموقوف طبقاً للرأي الراجح في مذهب أبي حنيفة هو مرتبة من مراتب العقد الصحيح لتوافر عناصر الإنعقاد والصحة فيه، ولكنه موقوف إلى أن يجاز من المالك، والإجازة تكون بالقول أو الفعل، فإن وجدت نفذ البيع وإذا سكت المالك فلم يجز البيع أو يرده فليس هنالك وقت معين إذا انقضى يعتبر المالك بانقضائه مجيزاً أو غير مجيز فيبقى البيع موقوفاً حتى يجيزه المالك أو يرده." (الطعن رقم 464 لسنة 53ق جلسة 15/6/1986)
•              نية المتعاقدين في العقد ، فقد قضت محكمة النقض بأن "استخلاص نية المتعاقدين في العقد من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أنه لا ينال من البيع لغير وارث أن يحتفظ البائع لنفسه بحق الانتفاع مدة حياته وأن يقيد الملكية قيداً مؤقتاً، وأن النص في العقد على التزام البائع - خلال ميعاد محدد - بتحرير العقد النهائي وإلا كان للمشتري الحق في رفع دعوى بإثبات صحة ذلك العقد مما تنتفي معه مظنة إضافة التمليك إلى ما بعد موت البائع، فإنه لا يكون قد خالف القانون." (الطعن رقم 392 لسنة 26ق جلسة 25/6/1962 - س13 ص127) وبأنه "لا يقدح في تكييف العقد بأنه بيع منجز احتواؤه على شرط احتفاظ البائع بالانتفاع بالعين المبيعة مدة حياته وشرط منع المتصرف إليه من المتصرف في هذه العين لأن هذين الشرطين لا يؤديان إلى اعتبار التصرف وصية إذا ثبت أن الثمن المسمى في العقد دفع بأكمله إذ هذا يتنافى مع معنى الوصية التي هي من التبرعات." (طعن رقم 487 لسنة 34ق جلسة 14/11/1968س19 ص1362)
•              ما يعد دعوى للتعاقد ، فقد قضت محكمة النقض بأن "إذا كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر الشركة الطاعنة محتكرة للسيارات التي أعلنت عن إنتاجها والمعدة للاستعمال الخاص دون أن يبين بأسباب سائغة وجه اعتبارها من اللوازم الأولية للجمهور في هذا المجتمع، ورتب الحكم على ذلك أن الإعلان الموجه من تلك الشركة يعد إيجاباً بالبيع ملزماً لها، وأن طلب حجز السيارة المقدم من المطعون ضده الأول إلى الشركة الموزعة يعتبر منه قبولاً للإيجاب الصادر من الشركة المنتجة، وأن العقد الذي تم بناء على ذلك يكون من عقود الإذعان ولا يمنع من انعقاده ما ورد بطلب الحجز من شرط تعسفي أهدرته المحكمة، وبذلك حجب الحكم نفسه عن بحث ما تمسكت به الشركة الطاعنة من أن ما صدر منها لا يعدو أن يكون دعوة إلى التعاقد وأن طلب حجز السيارة المقدم إلى الشركة الموزعة هو الذي يعتبر إيجاباً وكذلك عن بحث ما إذا كان هذا الإيجاب قد صادفه قبول انعقد به عقد السيارة موضوع النزاع - فإنه يكون مشوباً بقصور في التسبيب أدى به إلى الخطأ في تطبيق القانون." (الطعنان رقما 936، 398 لسنة 37ق جلسة 12/3/1974- س25 ص492)
•              ولمشتري العقار بعقد غير مسجل إحالة الحقوق الشخصية الناشئة عن العقد الآخر وفقاً لإجراءات الحوالة ، وقد قضت محكمة النقض بأن "وإن كان لمشتري العقار بالعقد غير المسجل أن يحيل الحقوق الشخصية الناشئة عن العقد الآخر وفقاً لإجراءات الحوالة، إلا أن ذلك لا ينفي حقه أيضاً في أن يتصرف بالبيع في العقار إلى مشترٍ ثانٍ بموجب عقد بيع يكون مستقلاً بذاته عن عقد شرائه يلتزم هو فيه قبل المشتري بكافة التزامات البائع التي يرتبها عقد البيع." (الطعن رقم 672 لسنة 45ق جلسة 10/1/1979 س30 ع1 ص161)
•              التقايل : الغير الذي لا يمس التقايل حقوقه هو من اكتسب حقاً عينياً على العقار المبيع، ولا يتحقق ذلك بالنسبة للطاعن - مشتري العقار من المشتري الأول- إلا بشهر عقدي البيع أو التأشير بالحكم الصادر في دعوى صحة التعاقد على هامش صحيفتها المشهرة، أما مجرد شهر الصحيفة، فإنه لا يترتب حقاً عينياً للطاعن يحول دون الاحتجاج عليه بالتقايل بين البائع والمشتري الأول، ولو كان عرفياً. (الطعن رقم 672 لسنة 45ق جلسة 10/1/1979 س30 ع1ص161)

========================================
15-•       كيفية التمييز بين العقد الإدارى والعقد المدنى :
========================================
•            كيفية التمييز بين العقد الإدارى والعقد المدنى : والفيصل فى التمييز بين العقد الإدارى والعقد المدنى ليس بتسميته أو عدم تسميته فى القانون المدنى إنما بمدى توافر الشروط اللازمة لاعتبار العقد إداريا وهى أن يكون أحد أطرافه من أشخاص القانون العام وأن يتصل العقد بمرفق عام وأن يتضمن شروطا غير مألوفة فى القانون الخاص .
وقد قضت محكمة النقض بأن " متى كان العقد المبرم بين جامعة عين شمس وبين المطعون ضده بشأن إقامة خيام للجان الامتحان وتوريد مقاعد لها - قد تضمن تحويل الجامعة سلطة توقيع الغرامة على المطعون ضده عند تأخيره فى تنفيذ التزامه وسلطة التنفيذ المباشر وذلك بغير حاجة إلى تكليف رسمى أو اتخاذ أى إجراء آخر وتخويلها أيضا الحق فى استيفاء ما يستحق لها من غرامة ومن زيادة فى التكاليف الناتجة عن قيامها بالتنفيذ المباشر ومن مصاريف إدارية عن طريق خصمه مباشرة من أى مبلغ مستحق للمطعون ضده لديها أو لدى أية مصلحة أخرى ثم حرمان الأخير من الحق فى الاعتراض على تقدير الجامعة لما تستحقه من ذلك كله - فإن هذه الامتيازات التى يمنحها العقد للجامعة امتيازات غريبة على القانون الخاص وتخرج عن المألوف فيه وتكشف عن نية المتعاقدين فى اختيار وسائل القانون العام ، وإذ كانت الجامعة وهى من أشخاص القانون العام طرفا فى العقد ، وكان العقد متصلا بمرفق عام ويحقق غرضا من أغراضه ، فإن هذا العقد يعتبر لذلك عقدا إداريا ، ولا يقرح فى ذلك ما استند إليه الحكم المطعون فيه فى اعتبار العقد مدينا من أنه عقد إجارة مسمى فى القانون المدنى وله أحكامه الخاصة فى هذا القانون ، ذلك أن الفيصل فى التمييز بين العقد الإدارى والعقد المدنى ليس بتسميته أو عدم تسميته فى القانون المدنى بل باستيفائه أو عدم استيفائه للشروط الثلاثة المتقدمة الذكر وهى أن يكون أحد أطراف العقد من أشخاص القانون العام وأن يكون العقد متصلا بمرفق عام وأن يتضمن شروطا غير مألوفة فى القانون الخاص " (نقض 11/11/1965 س16 ص1048) وبأنه " وإذ وصف الحكم عقد ترخيص مصلحة السكة الحديد باستغلال أحد المقاصف بمرفق التليفونات بأنه عقد إدارى توافرت فيه الخصائص الذاتية للعقد الإدارى بإبرامه مع شخص معنوى من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام هو أحد المقاصف ليقدم فيه المأكولات والمشروبات لموظفى وعمال مصلحة التليفونات بأسعار محددة كما تضمن العقد شروطا غير مألوفة فى القانون الخاص إذ أعطى جهة الإدارة الحق فى إلغاء العقد ومصادرة التأمين - الذى قدمه المتعاقد معها - بمجرد الإخلال بالالتزامات المترتبة عليه ، فإن هذا الوصف صحيح فى القانون " (نقض 19/10/1965 س16 ص897) وبأنه " تنص المادة العاشرة من القانون رقم 165 لسنة 1955 على أن مجلس الدولة يفصل بهيئة قضاء إدارى دون غيره فى المنازعات الخاصة بعقود الإلزام والأشغال العامة والتوريد أو بأى عقد إدارى آخر ، ومفاد عجز هذا النص أن عقد التوريد ليس عقدا إداريا على إطلاقه بتخصيص القانون وإنما يشترط لإسباغ هذه الصفة عليه أن يكون إداريا بطبيعته وخصائصه الذاتية وهو لا يكون كذلك إلا إذا أبرم مع إحدى جهات الإدارة بشأن توريد مادة لازمة لتسيير مرفق عام واحتوى على شروط غير مألوفة فى القانون الخاص ، أما إذا كان التعاقد على التوريد لا يحتوى على شروط استثنائية غير مألوفة فى نطاق القانون الخاص وهى الشروط التى يتسم بها العقد الإدارى ويجب توافرها لتكون مفصحة عن نية الإدارة فى الأخذ بأسلوب القانون العام فى التعاقد فإنه لا يكون من عقود التوريد الإدارية المسماة فى المادة العاشرة سالفة الذكر والتى يختص القضاء الإدارى دون غيره بالفصل فى المنازعات الناشئة عنها " (نقض 19/10/1965 س16 ص893) وبأنه " متى كان العقد قد أبرم بين المطعون عليه ووزارة الدفاع - وهى من أشخاص القانون العام - بشأن توريد سلعة لازمة لتسيير مرفق عام واحتوى على شروط غير مألوفة فى القانون الخاص ، فإنه يعتبر عقدا إداريا تحكمه أصول القانون العام دون أحكام القانون الخاص " (نقض 23/11/1965 س16 ص1126) وبأنه " أن التأمين - فى العقد الإدارى يختلف فى طبيعته عن الشرط الجزائى الذى ينص عليه فى العقود المدنية ، ذ التأمين مقصود به ضمان وفاء المتعهد بالتزامه طبقا للعقد وفى المواعيد المتفق عليها حرصا على سير المرفق العام بانتظام واطراد وفى سبيل تحقيق هذه الغاية يحق للإدارة مصادرته من تلقاء نفسها ولا يتوقف استحقاق جهة الإدارة على إثبات وقوع ضرر لها من جراء إخلال المتعاقد بالتزامه كما لا تجوز المنازعة فى استحقاقها له أو لجزء منه بحجة انتفاء الضرر ، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى اعتبار المطعون عليه مخالفا شروط العقد الإدارى المبرم بينه وبين وزارة الدفاع بتأخيره فى توريد الأحذية المتفق عليها فى الميعاد وكان العقد صريحا فى إقامة الحق للوزارة الطاعنة فى مصادرة التأمين حال وقوع هذه المخالفة فإن الحكم إذ لم يقم الحق للطاعنة فى مصادرة التأمين وقضى للمطعون عليه بقيمته تأسيسا على انتفاء الضرر يكون قد خالف القانون مما يستوجب نقضه " (نقض 23/11/1965 س16 ص1126 و30/4/1964 س15 ص619 و21/11/1963 س14 ص81) وبأنه " يصح أن تفصح الإدارة عن إرادتها بموجب قرار إدارى أو إبداء رغبة فى التعاقد بشروط تضمنها القرار أو إعلان الرغبة ، فإذا تلاقت هذه الإدارة بأخرى ، وكانت تلك الشروط تنطوى على عناصر العقد الإدارى ، انعقد هذا العقد ونفذت كافة شروطه فى حق المتعاقد ولا يكون له المجادلة فيها طالما لم يتضمن قبوله تعديلا لتلك الشروط ، إذ فى هذه الحالة يعتبر عرضه هذا إيجابا يتطلب قبولا من الإدارة . والمقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه يشترط لاعتبار العقد إداريا أن تكون الإدارة طرفا فيه ، وأن يتصل بإدارة مرفق عام أو يبرر بمناسبة تسييره ، وأن يتضمن شروطا استثنائية غير مألوفة فى القانون الخاص يبدو فيها مركز الإدارة المتميز ومظاهر سلطتها التامة التى لا يتمتع بها المتعاقد العادى فلا تعتبر عقودا إدارية ما تبرمه الإدارة بشأن نشاطها الخاص ولا تقصد من ورائها نفع عام وإنما تحقيق غرض مالى خاص بها والحصول على ربح مادى وإذ تضمن العقد مثار النزاع أن الفندق موضوع التعاقد من الأملاك الخاصة لمجلس المدينة وتم الاتفاق فيه على إنتفاع المطعون ضده الأول به لقاء مبلغ محدد فإنه يكون عقدا متعلقا بنشاط خاص للطاعن قصد به تحقيق غرض مالى والحصول على ربح مادى لتنمية موارده المالية شأنه فى ذلك شأن الأفراد ، ولا يغير من ذلك ما تضمنه العقد من الشروط المشار إليها ولا أنه أبرم بناء على مزاد علنى دفع المتزايدون تأمينا لدخوله إذ أن إبرام العقد بهذا الطريق وتضمينه تلك الشروط أمر مألوف فى عقود القانون الخاص " (طعن 269 س 49ق نقض 9/1/1984 ، طعن 459 س 58ق نقض 11/3/1990 ، طعن 981 س 55ق نقض 9/1/1991) وبأنه " تضمين نصوص عقد المقاولة شروطا استثنائية وغير مألوفة فى القانون الخاص تعلقت بحق الإدارة فى سحب العملية كلها أو بعضها إذا تأخر المقاول فى البدء فى تنفيذها وأحالت تلك النصوص إلى لائحة المناقصات والمزايدات واعتبارها مكملة لها مما يظهر نية الإدارة فى الأخذ بوسائل القانون العام فإن الوصف القانونى الصحيح لهذا العقد أنه عقد إدارى يدخل نطاق اختصاص القضاء الإدارى بشأن ما يترتب عليه من منازعات " (طعن 722 س 54ق نقض 10/5/1987) ومن الشروط الاستثنائية حق الإدارة فى إضافة أو حذف أى كمية من أى بند من بنود المقايسة دون التنفيذ بأى نسبة كما أن لها الحق فى إضافة أى بند جديد يحتاج إليه العمل وفقا لفئة معينة من أسعار عام سابق (الطعن رقم 59 لسنة 55ق جلسة 12/4/1992) وبأنه " وإقامة الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قضاءه برفض الدفع بعدم اختصاص القضاء العادى ولائيا بنظر الدعوى إلى أن العقد لم يتضمن شروطا استثنائية فلا يعتبر إداريا ، وكان الطاعنون لم يقدموا لمحكمة الاستئناف هذا العقد لإثبات صحة دفعهم من أنه عقد إدارى ولم يتضمن أمر التوريد سند الدعوى شروطا استثنائية غير مألوفة فى القانون الخاص أو يحيل إلى اللوائح القائمة ، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد التزم صحيح القانون " (الطعن رقم 316 لسنة 54ق جلسة 5/2/1990) .

========================================
16-•       والعقد الذى تبرمه الهيئة العامة للمواصلات السلكية واللاسلكية مع المنتفع بخدمات المرفق عقدا مدينا تختص جهة القضاء العادى بالفصل فيما يثور بشأنه من نزاع : العقد
========================================
•            والعقد الذى تبرمه الهيئة العامة للمواصلات السلكية واللاسلكية مع المنتفع بخدمات المرفق عقدا مدينا تختص جهة القضاء العادى بالفصل فيما يثور بشأنه من نزاع : العقد الذى تبرمه الهيئة العامة للمواصلات السلكية واللاسلكية مع الأفراد بقصد الاستفادة من خدمة المرفق الاقتصادى الذى تديره الهيئة ، دون أن تكون له أدنى صلة بتنظيم المرفق أو تسييره ، فإنه يخضع للأصل المقرر فى شأن العقود التى تنظم العلاقة بين المرافق الاقتصادية وبين المنتفعين بخدماتها باعتبارها من روابط القانون الخاص لانتفاء مقومات العقود الإدارية فيها ، وبالتالى يكون العقد الذى تبرمه الهيئة مع المنتفع بخدمات المرفق عقدا مدينا تختص جهة القضاء العادى بالفصل فيما يثور بشأنه من نزاع .
وقد قضت محكمة النقض بأن " العقد الإدارى هو العقد الذى يبرمه شخص معنوى من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره ويظهر نيته فى الأخذ بأحكام القانون العام ، وذلك بتضمينه شروطا استثنائية غير مألوفة فى القانون الخاص أو يحيل فيه إلى اللوائح القائمة ، مما مقتضاه أن عقد اشتراك الهواتف الذى تبرمه الهيئة العامة المختصة يخضع لروابط القانون الخاص وتكون المنازعة المطروحة فى شأنه منازعة مدنية تختص جهة القضاء العادى بالفصل فيها " (الطعن رقم 767 لسنة 54ق جلسة 26/4/1988) .
•              القانون لا يترتب على المفاوضات أثرا قانونيا : القانون لا يترتب فى الأصل على هذه المفاوضات أثرا قانونيا ، فكل متفاوض حر فى قطع المفاوضات فى الوقت الذى يريد ولا مسئولية على من عدل ، بل هو لا يكلف إثبات أنه قد عدل لسبب جدى ، وليست المفاوضات إلا عملا ماديا لا يلزم أحدا ، لذلك لا يعد السمسار نائبا لأنه إنما يمهد للمفاوضات وهى عمل مادى لا عمل قانونى . وعلى أن العدول عن المفاوضات قد يترتب مسئولية على من قطعها إذا اقترن العدول بخطأ منه ولكن المسئولية هنا ليست مسئولية تعاقدية مبينة على العدول بل هى مسئولية تقصيرية مبينة على الخطأ ، والمكلف بإثبات الخطأ هو الطرف الآخر الذى أصابه ضرر من العدول ، فإذا أثبت مثلا أن من قطع المفاوضات لم يكن جادا عند الدخول فيها ، أو كان جادا ولكن لم يخطره بالعدول فى الوقت المناسب ، وانبنى على ذلك أن فاتته صفقة رابحة ، كان له الحق فى المطالبة بتعويض (السنهورى بند 46).
وقد قضت محكمة النقض بأن " الإعلان الموجه للجمهور أو الأفراد لا يعدو أن يكون دعوة للتفاوض وأن المفاوضات ليست إلا عملا ماديا ولا يترتب عليها بذاتها أى أثر قانونى فكل متفاوض حر فى قطع المفاوضة فى الوقت الذى يريد دون أدنى تعرض لأية مسئولية أو يطالب ببيان المبرر لعدوله " (الطعن 862 لسنة 52ق جلسة 19/1/1986 ، الطعنان رقما 1696، 1865 لسنة 70ق جلسة 23/1/2000) وبأنه " المفاوضة ليست إلا عملا ماديا لا يترتب عليها بذاتها أى أثر قانونى فكل متفاوض حر فى قطع المفاوضة فى الوقت الذى يريد دون أن يتعرض لأية مسئولية أو يطالب ببيان المبرر لعدوله ولا يترتب على هذا العدول مسئولية على من عدل إلا إذا اقترن به خطأ تتحقق معه المسئولية التقصيرية ، إذا نتج عنه ضرر بالطرف الآخر المتفاوض " (الطعن 167 لسنة 33ق س18 ص334 جلسة 9/2/1967 ، الطعنان 8240، 8296 لسنة 65ق س48 ص952) وبأنه " الإيجاب هو الغرض الذى يعبر به الشخص على وجه جازم عن إرادته فى إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد ، واستخلاص ما إذا كان الإيجاب باتا مما يدخل فى حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع"(الطعن 863 لسنة 52ق جلسة 4/12/1985،الطعن 3103 لسنة 58ق السنة45 ص1338 جلسة 16/11/1994 ، الطعنان 8240، 8296 لسنة 65ق س48 ص952 جلسة 22/6/1997)

رد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:37 pm

========================================
17-•       ويتم العقد ولو لم يصدر القبول فورا :
========================================
•            ويتم العقد ولو لم يصدر القبول فورا : إن الإيجاب إذا وجه لشخص حاضر وجب أن يقبله من فوره وينزل الإيجاب الصادر من شخص إلى آخر بالتليفون أو بأية وسيلة مماثلة منزلة الإيجاب الصادر إلى شخص حاضر ، وقد أخذ المشروع فى هذه الصورة عن المذهب الحنفى قاعدة حكيمة ، فنص على أن العقد يتم ولو لم يحصل القبول فور الوقت إذا لم يصد قبل افتراق المتعاقدين ما يفيد عدول الموجب عن إيجابه فى الفترة التى تقع بين الإيجاب والقبول ، وقد رؤى من المفيد أن يأخذ المشروع فى هذه الحدود بنظرية الشريعة الإسلامية فى إتحاد مجلس العقد " (مجموعة الأعمال التحضيرية 2 ص42) .
وقد قضت محكمة النقض بأن " تقديم الطاعن عطاء متضمن شرطا بتحديد مدة العقد بسنة واحدة لا تقبل الزيادة إلا باتفاق جديد ، قبول الشركة المطعون ضدها هذا الإيجاب بإصدار أمر توريد متضمنا تعديل مدة العقد بتقرير حقها فى وقف التوريد دون أن يكون للطاعن حق الرجوع عليها اعتبار هذا القبول رفضا يتضمن إيجابا جديدا انتهاء الحكم المطعون فيه إلى قيام التعاقد بين الطرفين ، وبقاؤه بمسئولية الطاعن عن عدم تنفيذه رغم رفض الأخير للإيجاب الجديد ، مخالف للثابت ومخالفة للقانون " (الطعنان رقما 1696، 1865 لسنة 70ق جلسة 23/1/2001) وبأنه " إذا اتفق طرفا العقد على جميع المسائل الجوهرية واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ، ولم يشترطا أن العقد لا يتم عند عدم الاتفاق عليا اعتبر العقد قد تم وإذا قام بينهما خلاف على المسائل التي أرجئ الاتفاق عليها كان لهما أن يلجأ إلى المحكمة للفصل فيها " (الطعن رقم 337 لسنة 30ق س18 ص215 جلسة 26/1/1967 ، الطعن رقم 1649 لسنة 51ق جلسة 26/11/1984 س35 ص1920 ، الطعن رقم 15/6/1994 لسنة 59ق جلسة 15/6/1994 س45 ص998) وبأنه " لقاضى الموضوع فى حالة صدور الإيجاب لغائب دون تحديد صريح لميعاد القبول أن يستخلص من ظروف الحال وطبيعة المعاملة وقصد الموجب الميعاد الذى التزم البقاء فيه على إيجابه ، والقاضى فيما يستخلصه من ذلك كله وفى تقديره للوقت الذى يعتبر مناسبا لإبلاغ القبول لا يخضع لرقابة محكمة النقض متى كان قد بين فى حكمه الأسباب المبررة لوجهة النظر التى انتهى إليها ، والمحكمة وهى بسبيل استخلاص الميعاد الذى قصد الموجب الالتزام فيه بإيجابه لها أن تتحرى هذا القصد من كل ما يكشف عنه ، ولا تثريب عليها إذا استظهرته من أفعال تكون قد صدرت من الموجب بعد تاريخ الإيجاب وكشفت عن قصده هذا ، كما أنه لا على المحكمة فى حالة صدور الإيجاب من شركاء متعددين عن صفقة واحدة أن تستدل على قصدهم المتحد بأمور تكون قد صدرت من أحدهم كاشفة لهذا القصد " (الطعن رقم 187 سنة 28ق جلسة 2/7/1964 س15 ص895) .

========================================
12-•       لا عبرة بالإرادة التى لم تتجه لإحداث أثر قانونى :
========================================
•            لا عبرة بالإرادة التى لم تتجه لإحداث أثر قانونى : تصدر الإرادة من صاحبها بنية إحداث أثر قانونى هو إنشاء الالتزام ويترتب على ذلك بداهة أن الإرادة لا يمكن أن تصدر من شخص معدوم الإرادة ، كالطفل غير المميز والمجنون ومن فقد الوعى لسكر أو مرض ومن انعدمت إرادته الذاتية تحت تأثير الإيحاء ونحو ذلك . ولا عبرة بالإرادة التى لم تتجه لإحداث أثر قانونى ، كما فى المجالات الاجتماعية وفى التبرع بتقديم خدمات مجانية وفى الاتفاقات التى تقوم فيما بين أفراد الأسرة وقد تقدم بيان هذا . كذلك لا يعتد بإرادة الهازل ولا بالإرادة الصورية ولا بالإرادة المعلقة على محض المشيئة ولا بالإرادة الصورية ولا بالإرادة المعلقة على محض المشيئة ولا بالإرادة المقترنة بتحفظ ذهنى ، فإن الإرادة فى جميع هذه الأحوال لم تتجه اتجاها جديا لإحداث أثر قانونى (السنهورى ص144) .
وقد قضت محكمة النقض بأن " المقصود بالرضاء الصحيح هو كون المتصرف مميزا يعقل معنى التصرف ويقصده ، والغرض من كونه مميزا يعقل معنى التصرف أن يكون مدركا ماهية العقد والتزاماته فيه ، أما كونه يقصده ، فالغرض منه بيان ألا بد من إرادة حقه منه لقيام هذا الالتزام ، فالإرادة إذن ركن من الأركان الأساسية لأى تصرف قانونى (وكان المتصرف وقت تحرير العقد مريضا مرضا عصبيا أفقده الإرادة وانتهى بالانتحار) (مجموعة عمر 1 رقم 169 ص329 نقض مدنى فى 8 مارس سنة 1934) .

========================================
13-•       أركان العمل القانونى هى ذاتها أركان العقد
========================================
•            أركان العمل القانونى هى ذاتها أركان العقد : القواعد التى تنطبق على العقد هى ذات القواعد التى تنطبق على العمل القانونى ، إذا استثنينا منها تلك التى يقتضيها ، ومن ثم فأركان العمل القانونى هى بعينها أركان العقد إرادة صحيحة ، أى إرادة صادرة من ذى أهلية خالية من العيوب ، تقع على محل مستوف لشروطه ، وتتجه لتحقيق سبب مشروع (السنهورى مرجع سابق) .
وقد قضت محكمة النقض بأن " إذا كان البين من عقد البيع أنه ينص على أن المورث قد باع العقار محل النزاع إلى نفسه بصفته وليا شرعيا لأولاده القصر ودفع الثمن تبرعا منه لأولاده المذكورين ورأت المحكمة أن الإدعاء بأن دفع المورث الثمن بصفته وليا شرعيا يفيد أنه من مال القصر لا يتسق وباقى عبارات العقد من أن المورث قد تبرع بالثمن ووهبه لأولاده القصر الذى اشترى العقار لهم والتزام بعدم الرجوع فى تبرعه بما يدل على أنه قد تبرع بالثمن فى العقد الأمر الذى يفصح عن أن التصرف هبة سافرة وليس بيعا إذ لم تستوف بيانات العقد أحد أركان البيع وهو الثمن ومن ثم فلا يصلح لستر الهبة الحاصلة بموجبه والتى تعتبر باطلة لعدم اتخاذها الشكل الرسمى ولا تعتبر وصية لأن العقد غير محرر بخط المورث ولم يصدق على توقيعه عليه ، فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر يكون مخطئا فى تطبيق القانون " (الطعن رقم 843 لسنة 44ق جلسة 29/3/1978 س29 ص891) وبأنه " تجيز المادة 488 من القانون المدنى حصول الهبة تحت ستار عقد آخر وهى تخضع فى شكلها للقواعد الخاصة بالعقد الذى يسترها ، والهبة المستترة فى صورة عقد بيع تصح متى كان العقد جامعا فى الظاهر لأركان البيع اللازمة لإنعقاده ، أى مذكورا فيه الثمن بطريقة غير نافية لوجوده ، وتحقق ذلك لا يغير منه وجود ورقة أو إكتشاف دليل بأى سبيل يكشف عن حقيقة إتجاه نية المتصرف إلى التبرع طالما توافر الشكل الظاهرى " (الطعن رقم 669 لسنة 42ق جلسة 14/3/1979 س30 ع1 ص984) وبأنه " تصرف الأب بالبيع المنجز فى عقار يملكه إلى أبنه القاصر يعتبر تصرفا صحيحا ونافذا سواء كان فى حقيقته بيعا أو هبة مستترة فى صورة عقد بيع ، وبتسجيله تنتقل ملكية العقار المبيع إلى القاصر ، ولا يترتب على ثبوت صورية الثمن سوى إعفاء الأب من تقديم حساب عن هذا العقار ومن الحصول على إذن من محكمة الأحوال الشخصية عند تصرفه فيه بصفته وليا شرعيا على أبنه القاصر وذلك بالتطبيق لنص المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 فى شأن الولاية على المال " (الطعن رقم 1598 لسنة 48ق جلسة 19/5/1980 س31 ص1431) وبأنه " تبرع البائع لأبنائه القصر بالثمن فى العقد والتزامه بعدم الرجوع فى تبرعه يفصح عن أن التبرع هبة سافرة وقعت باطلة لتخلف الشكل الرسمى الذى يتطلبه نص الفقرة الأولى من المادة 488 من القانون المدنى ، ولا يعتبر هذا التصرف بيعا إذ لم يستوف العقد أحد أركان البيع وهو الثمن ، ولا يصلح العقد وهو على هذا الحال أن يكون ساترا لهبة وفقا لما تجيزه الفقرة الثانية من المادة آنفة الذكر لأن مناط صحة الهبة المستترة أن يكون العقد الذى يسترها مستوفى الأركان والشرائط القانونية " (الطعن رقم 872 لسنة 51ق جلسة 13/5/1982 س33 ص517) وبأنه " المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الهبة المستترة فى صورة عقد بيع تصح متى كان العقد جامعا فى الظاهر لأركان البيع اللازمة لانعقاده ، ومن ذلك أن يكون مذكورا به الثمن بطريقة غير نافية لوجوده ، ولو ثبت بأدلة أخرى أن حقيقة نية المتصرف هى التبرع " (الطعن رقم 599 لسنة 50ق جلسة 15/12/1983 س34 ص1833) وبأنه " الحكم قد بنى قضاءه ببطلان عقد البيع على فساد رضاء البائع لكونه متقدما فى السن ومصابا بأمراض مستعصية من شأنها أيضا أن تضعف إرادته فيصير سهل الانقياد وخصوصا لأولاده المقيمين معه الذين صدر العقد لهم فإنه لا سبيل إلى الجدل فى ذلك لدى محكمة النقض لتعلقه بتقدير محكمة الموضوع لوقائع الدعوى " (الطعن رقم 61 لسنة 10ق جلسة 2/1/1941) وبأنه " المقصود بالرضاء الصحيح الوارد بالمادة 128 من القانون المدنى (القديم) هو كون المتصرف مميزا يعقل معنى التصرف ويقصده والغرض من كونه مميزا يعقل معنى التصرف أن يكون مدركا ماهية العقد والتزاماته فيه أما كونه يقصده فالغرض منه بيان أن لابد من إرادة حقه منه لقيام هذا الالتزام ، فالإرادة إذن ركن من الأركان الأساسية لأى تصرف قانونى وبدونها لا يصح التصرف " (الطعن رقم 66 لسنة 3ق جلسة 8/3/1943) وبأنه " إذا كان الواقع فى الدعوى هو أنه تقدم طلب للمجلس الحسبى بتوقيع الحجر على شخص للعته وضعف الإرادة وفقدانه الأهلية ولم يصدر المجلس قراره بسبب وفاته أثناء تحقيق الطلب فرفع بعض ورثته الدعوى بطلب بطلان التصرفات الصادرة منه إلى نقية الورثة ، وكان الحكم إذ قضى ببطلان هذه التصرفات قد أثبت بالأدلة السائغة التى أوردها أن هذا الشخص كان فى حالة من ضعف الإرادة لا تتوافر فيه صحة الرضا بالعقود الصادرة منه وهو ما جعله أساسا لبطلانها ، فإن النعى على الحكم بمخالفة القانون فى هذا الخصوص يكون على غير أساس ولا يعيبه أن يكون قد وصف هذه الحالة بالغفلة إذ هذا الوصف لا يغير من حقيقة الأساس الذى أقام عليه قضاءه " (الطعن رقم 313 لسنة 21ق جلسة 9/12/1954) .

========================================
14-•       العقد الشكلى :
========================================
•            العقد الشكلى : لا يوجد إلا إذا توافر الشكل الذى تطلبه المشرع وغالبا ما تتمثل الشكلية فى الرسمية بأن يحرر الموثق بالشهر العقارى العقد ويوثقه ويسلم لكل طرف صورة ويكون العقد فى هذه الحالة سندا تنفيذيا يذيل بالصيغة التنفيذية التى تذيل بها الأحكام فيغنى عن استصدار حكم ويسمى "عقد رسمى" ويتم فى المعارضات عندما يرغب المتعاقدان فى ذلك ، وتكون الشكلية هنا إرادية ، ومفاد ذلك أن العقد التمهيدى إذا تضمن شرطا على إتمام العقد النهائى أما الموثق ، تعين الوقوف على نية المتعاقدين ، لمعرفة ما إذا كان المراد من الرسمية أن تكون ركنا فى العقد فلا يوجد إلا به ، أم كان المراد منها أن تكون وسيلة للإثبات فيكون العقد رضائيا ، ويخضع قاضى الموضوع فى ذلك لرقابة محكمة النقض وفسر الشك فى هذه الحالة على أساس أن الرسمية للإثبات ، فلا يوجد العقد بدونها ، ولا يجوز اللجوء للإقرار أو اليمين ، فإن أقر المدين بالعقد أو نكل عن اليمين ، فيظل العقد غير موجود ، وكذلك الأمر حتى إذا حلف الدائن أو أقر الطرفان بوجود العقد ، ومثل ذلك الهبة والرهن الرسمى . ومتى قرر القانون للعقد شكلا معينا فيجب استيفاء هذا الشكل أيضا فيما يدخل على العقد من تعديل كزيادة الالتزامات أو إنقاصها ، أما ما يدخل عليه من شروط تكميلية أو تفصيلية لا تتعارض مع مضمونه كترميم منزل أو تسوية أرض ، فلا يشترط بالنسبة لها توافر الشكل الذى تم بالنسبة للعقد سواء كان هذا الشكل مشترط للانعقاد أو للإثبات . والتوكيل فى إبرام عقد شكلى يجب أن يكون شكليا "م700" وإجازة العقد الشكلى يجب أن تكون شكلية وبذات الشكل المقرر للعقد "م101" والرسمية لا تحصن العقد من الطعن عليه ولا تسلب القاضى سلطة وقف تنفيذه (نقض 10/6/1975 س 26 ص1174) ويجوز تحرير المحرر المثبت للعقد فى تاريخ لاحق لانعقاده (طعن 8240، 8296 س 65ق نقض 23/6/1997) وبوجوب توافر الدليل على تلاقى إرادة المتعاقدين على قيام الالتزام ونفاذه باقتران الإيجاب بقبول مطابق (الطعن رقم 8240، 8296 لسنة 65ق جلسة 23/6/1997) .
وقد قضت محكمة النقض بأن " وإن كان الأصل أن اشتراط الكتابة فى العقود الرضائية إنما يكون لمجرد إثباتها إلا انه ليس ثمة ما يمنع المتعاقد من اشتراط تعليق انعقاد العقد على التوقيع على المحرر المثبت له ، إذ ليس فى هذا الاتفاق ما يخالف النظام العام ، واستخلاص قصد المتعاقدين من هذا الشرط هو مما يستقل به قاضى الموضوع وإذن فمتى كان الواقع هو أن الطاعن أقام الدعوى على المطعون عليه يطالبه برد ما دفعه إليه من تأمين وبتعويضه عما لحقه من ضرر وما فاته من ربح من جراء فسخ العقد المقول بإبرامه بينهما ، وكان الحكم إذ قضى برفض الدعوى فى خصوص التعويض قد أقام قضاءه على أن من بين شروط المناقصة التى قبلها الطاعن أن التعاقد لا يتم بين الطرفين إلا بتوقيع الطاعن العقد الخاص بها وأنه هو الذى تخلف عن توقيع العقد وتكملة التأمين رغم التنبيه عليه مرتين من المطعون عليه بالحضور لهذا الغرض مما اضطر هذا الأخير إلى إلغاء المناقصة ، وأن العقد لم يتم بين الطرفين ، وأن الطاعن وهو المتسبب فى عدم إتمامه لا يكون محقا فى طلب التعويض - متى كان الحكم قد أقام قضاءه على ذلك فإن الطعن عليه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه يكون على غير أساس " (الطعن رقم 26 لسنة 19ق جلسة 29/3/1951) وبأنه " الأصل أن اشتراط الكتابة فى العقود الرضائية إنما يكون لمجرد إثباتها ، إلا أنه ليس ثمة ما يمنع الطرفين من اشتراط تعليق انعقاد العقد على التوقيع على المحرر المثبت له إذ ليس فى هذا الاتفاق ما يخالف النظام العام ، واستخلاص قصد المتعاقدين من هذا الشرط هو مما يستقل به قاضى الموضوع ، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من أن الطرفين قد علقا انعقاد العقد على الكتابة وأن العقد لم يتم بينهما بسبب امتناع الطاعن عن التوقيع على الخطابات المتضمنة شروط التعاقد وهو استخلاص سائغ فإن النعى على الحكم الفساد فى الاستدلال على غير أساس " (الطعن رقم 287 لسنة 30ق جلسة 26/10/1965) .
•              العقد المدنى والعقد الإدارى ، وقد قضت محكمة النقض بأن " العقد الإدارى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو العقد الذى يبرمه شخص معنوى من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره ، ويظهر فيه نيته فى الأخذ بأحكام القانون العام ، وذلك بتضمينه شروطا استثنائية غير مألوفة فى القانون الخاص ، أو يحيل فيه على اللوائح الخاصة به " (الطعن رقم 178 لسنة 69ق جلسة 4/4/2000) وأنه " إذ كان الثابت من العقد المؤرخ ... والاشتراطات الملحقة به أنه مبرم بين الهيئة الطاعنة (الهيئة العامة لميناء الإسكندرية) - وهى إحدى أشخاص القانون العام - والمطعون ضده حيث عهدت الهيئة إليه بتجديد أسقف ميناء الإسكندرية البحرى مما يتعلق بتسيير مرفق عام ، وأنه نص فى البند الرابع من تلك الاشتراطات على أن للهيئة الطاعنة الحق فى تعديل العقد بالزيادة أو النقصان فى حدود 25٪ دون أن يكون للمقاول الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك ، كما نص فى البند السابع منها على حقها فى إلغاء العقد مع مصادرة التأمين ولو لم يصبها ضرر ، وهى شروط استثنائية تخالف الشروط المألوفة فى العقود التى تخضع لأحكام القانون الخاص ، هذا بالإضافة إلى أن العقد أحال فى بنده الثالث عشر على اللائحة المالية للهيئة الطاعنة باعتبارها مكملة ومتممة له ، ومن ثم فإنه يكون عقدا إداريا ينعقد الاختصاص بنظر المنازعات الناشئة عنه لمحاكم القضاء الإدارى ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر إذ اعتبره عقدا من عقود القانون الخاص ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه" (الطعن رقم 178 لسنة 60ق جلسة 4/4/2000) وبأنه " العقود التى تبرمها الإدارة مع الأفراد تعتبر عقودا إدارية متى تضمنت شروطا استثنائية غير مألوفة وينعقد الاختصاص بنظر المنازعات الناشئة عنها لجهة القضاء الإدارى عملا بالمادة 10/11 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 " (الطعن رقم 59 لسنة 55ق جلسة 12/4/1992) وبأنه " العقود التى تبرمها الإدارة مع الأفراد لا تعتبر عقودا إدارية إلا إذا تعلقت بتسيير مرفق عام وأظهرت الإدارة نيتها فى الأخذ فى شأنها بأسلوب القانون العام بأن تضمن عقدها شروطا استثنائية وغير مألوفة تنأى بها عن أسلوب القانون الخاص أو تحيل فيها الإدارة على اللوائح الخاصة بها " (الطعن رقم 681 لسنة 54ق جلسة 26/3/1987) وبأنه " إذا كان لا خلاف بين الطرفين فى أن عقد رصف الطرق العامة الذى يربطها هو عقد مقاولة أشغال عامة ، وهو من ثم عقد إدارى وقد نص فى دفتر الشروط الخاص به ، على أنه إذا خالف المقاول شروط العقد ، جاز لجهة الإدارة أن تبيع الآلات والمواد التى استحضرها المقاول ، وتسترد من ثمنها ما تكبدته من خسائر نتيجة سحب العمل ، كما نص فيه على أن تنطبق بشأن هذا العقد أحكام قرار وزير المالية والاقتصاد رقم 542 لسنة 1957 ، وقد تحفظت جهة الإدارة المتعاقدة - على أدوات المقاول - المطعون ضده وآلاته ، وحددت يوما لبيعها ، مستندة فى ذلك إلى شروط العقد الإدارى والتشريع الذى يحكمه ، فأقام المطعون ضده دعوى مستعجلة بطلب وقف تنفيذ ذلك الإجراء الذى وصفه بأنه حجز إدارى ، ودفعت - جهة الإدارة المذكورة - بعدم إختصاص القضاء العدى بنظر الدعوى وإختصاص القضاء الإدارى بها لتعلقها بعقد إدارى ، وكان حكم المحكمة أول درجة الذى أيده الحكم المطعون فيه وأحال إلى أسبابه قد كيف الإجراء -المشار إليه- بأنه حجز إدارى ورتب على ذلك إختصاص القضاء العادى بنظر المنازعات المتعلقة به ، وكان على محكمة الموضوع أن لا تتقيد فى تكييف الطلبات المعروضة بوصف الخصوم لها إنما تلتزم بالتكييف الصحيح لها الذى تتبينه من وقائع الدعوى ، وكان التكييف الصحيح للتحفظ على أدوات المقاول وآلاته وتحديد يوم لبيعها نتيجة سحب العمل منه هو أنه إجراء إتخذته جهة الإدارة بمقتضى شروط العقد الإدارى الذى يربطها -بالمقاول- وهو ليس فى حقيقته أمرا بتوقيع الحجز الإدارى مما يخضع لأحكام قانون الحجز الإدارى رقم 308 لسنة 1955 ، لما كان ذلك وكانت المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة رقم 55 لسنة 1959 - الذى رفعت الدعوى فى ظله - والمقابلة للمادة 10 بند 11 من القانون الحالى رقم 47 لسنة 1972 تقضى بأن محكمة القضاء الإدارى تختص -دون غيرها- بالمنازعات وما يتفرع عنها ومن ثم يمتد اختصاصها إلى الطلبات المستعجلة المتعلقة بهذه العقود كما يشمل ما يكون قد صدر بشأن العقد الإدارى من إجراءات أو قرارات ، وكان الحكم المطعون فيه قد جانب هذا النظر ورفض الدفع بعدم الاختصاص الولائى ، وانتهى إلى اختصاص القضاء العادى بالدعوى وقضى فيها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه فى مسألة اختصاص تتعلق بولاية المحاكم مما يجوز الطعن فيه بالنقض عملا بالمادة 2 من القانون رقم 57 لسنة 1959 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض " (الطعن رقم 441 لسنة 38ق جلسة 12/2/1975) وبأنه " الأمر الذى أصدره الطاعن بالامتناع عن صرف المبالغ المستحقة للمطعون عليه الأول لدى جهات الحكومة المختلفة على مقتضى شروط العقد الإدارى نتيجة سحب العمل منه لا يكون فى حقيقته أمرا بتوقيع حجز إدارى يخضع فى إجراءاته لأحكام قانون الحجز الإدارى رقم 308 لسنة 1955 وإنما هو من وسائل تنفيذ العقد الإدارى الذى يخرج عن ولاية القضاء العادى سلطة الفصل فيه ، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى برفض الدفع بعدم الاختصاص ولائيا بنظر النزاع وتصدى لبحث صحة هذا الإجراء فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه " (الطعن رقم 388 لسنة 33ق جلسة 14/3/1967) وبأنه " العقد الإدارى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو العقد الذى يبرمه شخص معنوى من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره ويظهر فيه نيته فى الأخذ بأحكام القانون العام ، وذلك بتضمينه شروطا استثنائية غير مألوفة فى القانون الخاص ، أو يحيل فيه إلى اللوائح القائمة وإذ كان الثابت فى الدعوى أن الطاعن - محافظ مطروح - أصدر تفويضات للمطعون عليه الأول - مدير مديرية التعليم بالمحافظة - خوله فيه إتخاذ الإجراءات اللازمة لتأليف كتابين للتربية الأساسية ومحو الأمية أحدهما للقراءة والثانى للحساب نظير مكافآت تحدد على أساس الفئات التى وضعتها وزارة التربية والتعليم ، وتنفيذا لهذا التفويض إستعان بالمطعون عليهم ، وهو من العاملين بوزارة التربية والتعليم بمنطقة الإسكندرية التعليمية فى تأليف هذين الكتابين ، كان الطاعن لم يقدم لمحكمة الموضوع ما يدل على أن العمل الذى كلف به المطعون ضده الأول هو مما يستلزمه السير العادى للمرفق وفقا للائحة الداخلية أو طبقا لعرف جرى العمل به كما أنه لم يقدم لذات المحكمة الدليل على أن اللائحة الخاصة بتحديد فئات المكافآت التى أحال إليها التفويض الصادر منه للمطعون عليه الأول تتضمن أى شرط استثنائى يخالف المألوف فى القانون الخاص ، فإن الحكم المطعون فيه إذ إنتهى إلى وصف العلاقة القائمة بين الطرفين بأنها علاقة تعاقدية يحكمها القانون الخاص ، ويختص بنظرها القضاء المدنى ، لا يكون قد خالف قواعد الاختصاص الولائى أو أخطأ فى تطبيقها ، وإذا كان هذا الحكم صادرا من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية ، فإن الطعن عليه بطريق النقض يكون غير جائز " (الطعن رقم 80 لسنة 37ق جلسة 9/3/1972) وبأنه " إذ كان القانون لم يعرف العقود الإدارية أو القرارات الإدارية ولم يبين الخصائص التى تميزها والتى يهتدى بها فى القول بتوفر الشروط اللازمة لها ولحصانتها من تعرض السلطة القضائية لها بتعطيل أو تأويل ، فإن وظيفة المحاكم أن تعطى هذه العقود وتلك القرارات وصفها القانونى على هدى حكمة التشريع ومبدأ الفصل بين السلطات وحماية الأفراد وحقوقهم وذلك توصلا إلى تحديد إختصاصها للفصل فى النزاع المطروح عليها أو فى الإجراء الوقتى المطلوب اتخاذه " (الطعن رقم 498 لسنة 29ق جلسة 7/7/1964) وبأنه " لا يدخل فى حالات اختصاص محكمة القضاء الإدارى الفصل فى المنازعات بين الأفراد فى شأن العقود المدنية أو التجارية وما قد يرد عليها من عوار يؤثر فى صحة قيامها أو فى استمرارها أو فى إنهائها ، إذ تعتبر محاكم القضاء العادى هى المختصة أصلا بنظر هذه المنازعات " (طعن 376 س 33ق نقض 2/5/1967) أملاك الدولة العامة ، الترخيص بالانتفاع بها من الأعمال الإدارية ولا ولاية للمحاكم العادية بشأنها (الطعن رقم 2051 لسنة 56ق جلسة 30/11/1988) وبأنه " الأصل أن تصرفات السلطة الإدارية فى الأملاك العامة لانتفاع الأفراد لا تكون إلا بترخيص ، والترخيص بطبيعته معين الأجل غير ملزم للسلطة المرخصة التى لها دائما لدواعى المصلحة العامة الحق فى إلغائه والرجوع فيه قبل حلول أجله وإعطاء الترخيص ورفضه وإلغائه والرجوع فيه كل أولئك أعمال إدارية يحكمها القانون العام ، وإذ كان أداء المطعون ضده - لمصلحة السكك الحديدية - مقابلا لانتفاعه ( رئيس مجلس المدينة ) بالإدارة المنفردة لهذا الأخير إجراء مخالفا لأحكام القانون الذى يحمى المستأجر من إنهاء العقد الذى يستأجر بمقتضاه مسكنا بناء على رغبة المؤجر لأسباب محددة ليس من بينها تغيير وظيفة المستأجر ، ومن ثم لا يعتبر قرارا إداريا محصنا من مساس المحاكم العادية به وقفا أو إلغاء ، فإن الحكم المطعون فيه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه فى مسألة إختصاص متعلق بولاية المحاكم ويكون الطعن فيه بطريقة النقض غير جائز " (الطعن رقم 408 لسنة 37ق جلسة 8/5/1973) .
وقد قضت محكمة النقض أيضا بأن " القانون لم يعرف العقود الإدارية ولم يبين خصائصها التى تميزها والتى يهتدى بها فى القول بتوافر الشروط اللازمة لها ولحصانتها من تعرض المحاكم لها بالتعطيل أو بالتأويل ، إلا أن إعطاء العقود التى تبرمها جهات الإدارة وصفها القانونى الصحيح باعتبارها عقودا إدارية أو مدنية يتم على هدى ما يجرى تحصيله منها ، ويكون مطابقا للمحكمة من إبرامها " (نقض 19/4/1977 س28 ص995) وبأنه " العقود التى تبرمها الإدارة مع الأفراد لا تعتبر عقودا إدارية - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - إلا إذا تعلقت تسيير مرفق عام أو بتنظيمه وأظهرت الإدارة نيتها فى الأخذ فى شأنها بأسلوب القانون العام وأحكامه بتضمين العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة تنأى بها عن أسلوب القانون الخاص أو تحيل فيها الإدارة على اللوائح الخاصة " (نقض 19/4/1977 س28 ص995) وبأنه " أن عقد التوريد - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - ليس عقدا إداريا على إطلاقه بتخصيص القانون ، وإنما يشترط لإسباغ هذه الصفة عليه أن يكون إداريا بطبيعته وخصائصه الذاتية وهو لا يكون كذلك إلا إذا أبرم مع إحدى الجهات الإدارية بشأن توريد مادة لازمة لتسير مرفق عام واحتوى على شروط غير مألوفة فى القانون الخاص أما إذا كان التعاقد على التوريد لا يحتوى على هذه الشروط التى يتسم بها العقد الإدارى ، ويجب توافرها لتكون مفصحة عن نية الإدارة فى الأخذ بأسلوب القانون العام فى التعاقد فإنه لا يكون من عقود التوريد الإدارية التى يختص القضاء الإدارى دون غيره بالفصل فى المنازعات الناشئة عنها " (الطعن رقم 316 لسنة 54ق جلسة
5/2/1990) ومن المقرر - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن الترخيص بالاستغلال - كاستغلال الملاحات - واحتواء العقد على شروط غير مألوفة فى القانون الخاص يجعل وصف هذا العقد بأنه عقد إدارى وصفا قانونيا فى القانون الخاص يجعل وصف هذا العقد بأنه عقد إدارى وصفا قانونيا صحيحا ، وإذ كان الاستثناء الوارد بالمادة 149 من القانون المدنى فى شأن عقود الإذعان بالعقود المدنية فإن النعى على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس (نقض 7/6/1978 س29 ص1411) وبأنه " وإذا كانت الشركة الطاعنة من شركات القطاع العام التى لا تعتبر من أشخاص القانون العام وكان نشاطها فى قيامها على مرفق التعمير والإنشاءات السياحية بالمعمورة لا يعتبر من قبيل ممارسة السلطة العامة ، وكان يتعين لاعتبار العقد إداريا أن تكون الإدارة بوصفها سلطة عامة طرفا فيه وأن يتسم بالطابع المميز للعقود الإدارية من حيث اتصاله بمرفق عام وأخذه بأسلوب القانون العام فيما يتضمن من شروط غير مألوفة فى القانون الخاص ومن ثم فإن العقود التى تبرمها الشركة الطاعنة مع غير أشخاص القانون العام لا تعتبر من العقود الإدارية " (نقض 8/2/1978 س29 ص418)

رد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:37 pm

========================================
07-•       مبدأ سلطان الإرادة :
========================================
•            مبدأ سلطان الإرادة : المقصود بمبدأ سلطان الإرادة أن إرادة المتعاقدين قادرة على إنشاء التصرف القانونى وكذلك تحديد الآثار التى تترتب عليه ويستنتج من ذلك أن لهذا المبدأ شقان : الأول يتعلق بالرضائية الذى يعطى للإرادة وحدها بعيدا عن أى شكلية القدرة على إنشاء التصرف القانونى ، أما الشق الثانى فيتصل بالموضوع ومفاده قدرة الإرادة على تحديد آثار مثل هذا التصرف ، وبمعنى آخر فإن للإرادة القدرة على إنشاء عقد لا يعرفه القانون ، وكذلك تستطيع أن تجعل من العقد الرضائى عقدا شكليا ووضع هذا المبدأ موضع التنفيذ يرتب أثرين فى غاية الأهمية : الأول هو الحرية التعاقدية فالأطراف غير مقيدين بشكل معين تفرغ فيه إرادتهم وينحصر دور القانون على ضمان تنفيذ ما اتفق عليه المتعاقدان ، أما الأثر الثانى فيفرض احترام مشيئة المتعاقدين دون التدخل لتعديل ما أراده الطرفان والقاضى مقيد فى تفسيره تبعا لذلك بالبحث عما قصده المتعاقدان ولكن تطور الأوضاع الاجتماعية وظهور المذهب الاشتراكى ترتب عليه تراجع مبدأ سلطان الإرادة فسلطان الإرادة لابد وأن يكون نطاق القانون فلا يوجد إذا ما يسمى بالإرادة المطلقة التى تحدد ما تشاء بعيدا عن نطاق القانون ، وهذا المنظور الجديد رتب نتائج عده منها زيادة النصوص ذات القواعد الآمرة التى لا تستطيع الأفراد الخروج عليها ومخالفتها ، بالإضافة لذلك أصبح للقضاء دور فى رقابة عقود الإذعان وعقود أخرى ، وهنا تجدر الإشارة إلى أن التشريع المدنى المصرى قد أقر مبدأ سلطان الإرادة وفقا لآخر منظرو وبناء عليه فإن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التى يقررها القانون وكذلك فقد أجاز المشرع للقاضى سلطة تعديل العقد وتعديل ما ينشأ عنه من التزامات ، وأخيرا فقد اشتراط المشرع ضرورة اتباع أوضاع معينة لإبرام العقد بجانب الإرادة (راجع فى كل ما سبق الدكتور مصطفى عبد الحميد عدوى ص33- الدكتورة نبيلة رسلان - مرجع سابق السنهورى مرجع سابق) .
وقد قضت محكمة النقض بأن "المقرر أنه إذ أقر الولى الشرعى فى العقد بأن والدة القصر المشمولين بولايته هى التى تبرعت لهم بثمن البيع ، فهذا دليل لصالح المقر فى إثبات هذه الواقعة القانونية لا يجوز للأب مع قيامه العدول عن إقراره أو التنصل منه أو الرجوع فيه بمحض إرادته ، ولكن يجوز له أن يثبت أن إقراره شابه خطأ مادى بحت لدى التعبير عن إرادته - فيتطلب تصحيح هذا الخطأ - أو أن هذه الإرادة داخلها عيب من عيوب الإرادة فى الحدود التى تسمح بها القواعد العامة فى الإثبات باعتبار أن الإقرار تصرف قانونى من جانب واحد يجرى عليه من الأحكام ما يجرى على سائر التصرفات القانونية - فيكون ذلك إظهار لإقرار ثبت بطلانه - ومن ثم يجوز له التنصل منه " (الطعن رقم 3101 لسنة 70ق جلسة 5/6/2001) وبأنه " القانونى المدنى " لا يأخذ أصلا إلا بمبدأ سلطان الإدارة الذى لا يقيد بالتصرف الصادر من غير ذى صفة قبل صاحب الحق على سند من استقرار المعاملات ". واستدلت على ذلك بما تنص عليه المادة 145 مدنى من أن أثر العقد ينصرف إلى المتعاقدين والخلف العام . وبما تنص عليه المادة 152 مدنى من أن العقد لا يترتب التزاما فى ذمة الغير (طعن رقم 420 السنة 49ق نقض مدنى 16/6/1983، مجموعة القواعد القانونية التى قررتها محكمة النقض 1980- 1985 رقم 59 ص874) وبأنه " المقرر فى قضاء محكمة النقض - أن التصرف القانونى ينصرف إلى كل تعبير عن الإرادة بقصد ترتيب أثر قانونى ، وإما أن يكون مصدره العقد أو الإرادة المنفردة " (الطعن رقم 185 سنة 68ق جلسة 18/4/1999) وبأنه " الالتزام فى صورته البسيطة يتكون من عناصر ثلاثة ، هى الرابطة القانونية التى تربط بين المدين والدائن ، والمحل وطرفا الالتزام " (الطعن رقم 185 لسنة 68ق جلسة 18/4/1999) وبأنه " المقصود بالرضاء الصحيح الوارد بالمادة 128 من القانون المدنى القديم هو كون المتصرف مميزا يعقل معنى التصرف ويقصده ، والغرض من كونه مميزا يعقل معنى التصرف أن يكون مدركا ماهية العقد والتزاماته فيه ، أما كونه يقصده ، فالغرض منه بيان أن لابد من إرادة حقه منه لقيام هذا الالتزام ، فالإرادة إذن ركن من الأركان الأساسية لأى تصرف قانونى وبدونها لا يصح التصرف " (نقض 8/3/1934 ج1 فى 25 سنة ص831) وبأنه " المقصود بالرضاء الصحيح هو كون المتصرف مميزا يعقل معنى التصرف ويقصده ، أى أن يكون مدركا ماهية العقد والتزاماته فيه وتكون له إرادة حقه لقيام الالتزام ، لأن الإرادة ركن من الأركان الأساسية لأى تصرف قانونى وبدونها لا يصح التصرف " (الطعن رقم 1668 لسنة 48ق جلسة 23/2/1983) .

========================================
08-•       العقد قانون المتعاقدين :
========================================
•            العقد قانون المتعاقدين : العقد قانون المتعاقدين شريطة ألا يكون مخالفا للنظام العام وعند تطبيق نصوصه لا يكون هناك خطأ فى تطبيق القانون العام .
وقد قضت محكمة النقض بأن " العقد قانون المتعاقدين الخطأ فى تطبيق نصوصه خطأ فى تطبيق القانون العام يخضع لرقابة محكمة النقض " (الطعن رقم 8571 لسنة 66ق جلسة 22/12/1997) وبأنه " المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن العقد النهائى - دون العقد الابتدائى - هو الذى تستقر به العلاقة بين الطرفين ويكون هو قانون المتعاقدين ، إلا أن محل ذلك هو الشروط المتعلقة بذات التصرف الذى إنطوى عليه العقد النهائى ويصبح هذا العقد الأخير هو المرجع فى تبيان نطاق التعاقد وشروطه وتحديد الحقوق والالتزامات لطرفيه غير أنه إذا كان العقد الابتدائى قد اشتمل على أكثر من تصرف فإن إبرام العقد النهائى المسجل فى خصوص إحداها فذلك إبرام العقد النهائى المسجل فى خصوص إحداها فذلك لا يعنى بذاته عدول المتعاقدين عما عداها من باقى التصرفات بل يبقى العقد الابتدائى ساريا بجميع شروطه فى شأنها بحيث يصبح العقد النهائى قانون المتعاقدين فى خصوص التصرف الذى يشمله فقط " (الطعن رقم 1845 لسنة 49ق جلسة 12/4/1983 س34 ص1948).

========================================
09-•       الإيجاب والقبول اللازمين لانعقاد العقد :
========================================
•            الإيجاب والقبول اللازمين لانعقاد العقد : المقرر أن التعاقد على البيع لا يعتبر قائما إلا إذا تلاقت إرادة المتعاقدين على قيام الالتزام بالبيع ونفاذه مما يقتضي إيجابا يعبر به المتعاقد الصادر منه على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد يلتزم به المتعاقد الآخر أن ينقل إليه ملكية الشيء المبيع مقابل ثمن نقدي وأن يقترن به قبول مطابق له يصدر من هذا الأخير أو من ينوب عنه قانونا . (الطعن رقم 1622 لسنة 55ق جلسة 12/5/1991 س42 ع1 ص1078)
وقد قضت محكمة النقض بأن " مفاد نص المادة 99 من القانون المدنى أن التقدم بالعطاء فى المزايدات ليس إلا إيجابا من صاحب العطاء فلابد لإنعقاد العقد من أن يصادفه قبول بإرساء المزاد عليه ممن يملكه ، بما مؤداه أن العقد فى البيع بالمزاد ينعقد كأصل عام بإيجاب من المزايد هو العطاء الذى يتقدم به وقبول من الجهة صاحبة المزاد يتم برسو المزاد ، إلا أنه إذا كان القبول معلقا بموجب قائمة المزاد أو القوانين واللوائح على تصديق جهة معينة فلا ينعقد فى هذه الحالة برسو المزاد إنما يعتبر مجرد اتفاق على أن يتقيد الراسى عليه المزاد بعطائه إلى أن يتم تصديق هذه الجهة فينعقد بهذا التصديق " (الطعن رقم 1622 لسنة 55ق جلسة 12/5/1991 س42 ع1 ص1078) وبأنه " إن بيع أعيان الوقف المراد استبدالها بالمزاد العلنى لا ينعقد بمجرد إرساء المزاد على صاحب العطاء الأعلى وإنما يتم القبول فيه وبالتالى انعقاده باعتماده من صاحب صفة فى ذلك وطبقا لما تضمنته قائمة شروط استبدال عقارات الأوقاف الخيرية بالمزاد العلنى باعتبارها قانون المتعاقدين " (الطعن رقم 1622 لسنة 55ق جلسة 12/5/1991 س42 ع1 ص1078) وبأنه " المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن الإيجاب هو العرض الذى يعبر به الشخص الصادر منه - على وجه جازم - عن إرادته فى إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق انعقد العقد ولا يعتبر التعاقد تاما وملزما إلا بتوافر الدليل على تلاقى إرادة المتعاقدين على قيام هذا الالتزام ونفاذه ، وأن التعاقد بشأن بيع أملاك الدولة الخاصة لا يتم - بين الجهة البائعة وبين طالبى الشراء - إلا بالتصديق عليه ممن يملكه " (الطعن رقم 2111 لسنة 55ق جلسة 22/4/1990) وبأنه " المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن البيع عقد رضائى لم يشترط القانون لانعقاده شكلا خاصا بل ينعقد بمجرد تراضى المتبايعين " (الطعنان رقما 3096 لسنة 57ق ، لسنة 58ق جلسة 27/2/1991) وبأنه " لا يعتبر التعاقد تاما ملزما إلا بقيام الدليل على تلاقى إرادتى المتعاقدين على قيام هذا الالتزام ونفاذه " (الطعن رقم 2200 لسنة 54ق جلسة 8/1/1986) وبأنه " المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الإعلان الموجه للجمهور أو للأفراد لا يعدو أن يكون دعوة للتفاوض وأن المفاوضات ليست إلا عملا ماديا ولا يترتب عليها بذاتها أى أثر قانونى فكل متفاوض حر فى قطع المفاوضات فى الوقت الذى يريد دون أن يتعرض لأية مسئولية أو يطالب ببيان المبرر لعدوله " (الطعن رقم 862 لسنة 52ق جلسة 19/1/1986) وبأنه " التعاقد على البيع طبقا لنص المادة 418 من القانون المدنى لا يعتبر تاما وملزما إلا إذا تلاقت إرادة المتعاقدين على قيام الالتزام بالبيع ونفاذه ، مما يقضى إيجابا يعبر به المتعاقد الصادر منه على وجه جازم عن إرادته فى إبرام عقد يلتزم به المتعاقد الآخر أن ينقل ملكية الشئ المبيع فى مقابل ثمن نقدى وأن يقترن به قبول مطابق له يصدر من هذا الأخير ، والمقصود بالتعاقد هو الأصيل بشخصه أو من ينوب عنه قانونا ، وعلى ذلك فإذا صدر التعبير عن إرادة إنشاء الالتزام بالبيع ممن لا يملك التعاقد فلا ينتج العقد أثرا " (الطعن رقم 918 لسنة 53ق جلسة 1/2/1990 س41 ع1 ص421) وبأنه " الإيجاب هو العرض الذى يعبر به الشخص على وجه جازم عن إرادته فى إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له إنعقد العقد ، واستخلاص ما إذا كان الإيجاب باتا مما يدخل فى حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع مادام هذا الاستخلاص سائغا ومستمدا من عناصر تؤدى إليه وقائع الدعوى ، أما تكييف الفعل المؤسس عليه طلب صحة ونفاذ العقد بأنه إيجاب بات أو نفى هذا الوصف عنه فهو من المسائل التى يخضع قضاء محكمة الموضوع فيها لرقابة محكمة النقض " (الطعن رقم 873 لسنة 52ق جلسة 4/12/1985 ، والطعن رقم 864 لسنة 52ق جلسة 4/12/1985) وبأنه " لما كانت عبارة البند الرابع من العقد المبرم بين وكيل البائعة -الطاعنة- والمطعون ضده واضحة الدلالة على أن الاتفاق معلق على شرط واقف هو موافقة الطاعنة -البائعة- على البيع مما اعتبر ما ورد فى هذا الاتفاق إيجابا من المطعون ضده -المشترى- دون رجوع من أحد الطرفين على الآخر بأى التزام ، لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن البائعة -الطاعنة- لم توافق على هذا البيع بل أخطرت -المطعون ضده- المشترى بعدم موافقتها عليه ، فإن الحكم المطعون فيه إذ ذهب رغم ذلك إلى اعتبار إنقضاء الأجل المحدد بالعقد بمثابة موافقة ضمنية من الطاعنة متخذا من مجرد سكوتها عن الرد خلال هذه المدة قبولا منها للبيع فإنه يكون فضلا عن خطئه فى تطبيق القانون قد انحرف عن المعنى الواضح للاتفاق " (الطعن رقم 1649 لسنة 51ق جلسة
27/11/1984) وبأنه " يكفى لانعقاد عقد البيع - وعلى ما جرى به نص المادة 89 من القانون المدنى - مجرد تلاقى الإيجاب والقبول متطابقين ولو أخل أى من المتعاقدين من بعد بالتزاماته الناشئة عنه " (الطعن رقم 1081 لسنة 50ق جلسة 9/2/1984) .
وقد قضت محكمة النقض أيضا بأن " إن تلاقى الإيجاب والقبول واقع تستقل بتقديره محكمة الموضوع بغير معقب من محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغا " وبأنه " المقرر وفقا لنص المادة 98/2 من القانون 98/2 من القانون المدنى أن مجرد السكوت عن الرد لا يصلح بذاته تعبيرا عن الإرادة ولا يعتبر قبولا إلا إذا كان متعلقا بتعامل سابق بين المتعاقدين واتصل الإيجاب بهذا التعامل بأن كان مكملا أو منفذا أو معدلا أو ناسخا له " (الطعن رقم 1649 لسنة 51ق جلسة 27/11/1984) وبأنه " الإيجاب هو العرض الذى يعبر به الشخص الصادر منه على وجه جازم عن إرادته فى إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له إنعقد العقد "(الطعن رقم 323 لسنة 35ق جلسة 19/6/1969 س20 ص1017 والطعن رقم 1535 لسنة 49ق جلسة 15/5/1986) وبأنه " إذا كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر الشركة الطاعنة محتكره للسيارات التى أعلنت عن إنتاجها والمعدة للاستعمال الخاص دون أن يبين بأسباب سائغة وجه اعتبارها من اللوازم الأولية للجمهور فى هذا المجتمع ، ورتب الحكم على ذلك أن الإعلان الموجه من تلك الشركة يعد إيجابا بالبيع ملزما لها ، وأن طلب حجز السيارة المقدم من المطعون ضده الأول إلى الشركة الموزعة يعتبر منه قبولا للإيجاب الصادر من الشركة المنتجة ، وأن العقد الذى تم بناء على ذلك يكون من عقود الإذعان ولا يمنع من انعقاده ما ورد بطلب الحجز من شرط تعسفى أهدرته به الشركة الطاعنة من أن ما صدر منها لا يعدو أن يكون دعوة إلى التعاقد وأن طلب حجز السيارة المقدم إلى الشركة الموزعة هو الذى يعتبر إيجابا وكذلك عن بحث ما إذا كان هذا الإيجاب قد صادفه قبول انعقد به عقد السيارة موضوع النزاع - فإنه يمون مشوبا بقصور فى التسبيب أدى به إلى الخطأ فى تطبيق القانون " (الطعنان رقما 936، 398 لينة 37ق جلسة 12/3/1974 س25 ص492) وبأنه " يشترط قانونا لإنعقاد العقد مطابقة القبول للإيجاب ، فإذا إقترن القبول بما يعدل فى الإيجاب فلا يكون فى حكم القبول الذى يتم به التعاقد ، وإنما يعتبر بمثابة إيجاب جديد لا ينعقد به العقد إلا إذا صادفه قبول من الطرف الآخر ، فإذا كانت محكمة الموضوع قد استخلصت فى حدود سلطتها التقديرية وللأسباب السائغة التى أوردتها أن الخلاف بين الإيجاب والقبول يتناول مسألة جوهرية فى التعاقد الذى كان يراد إبرامه وأنه ليس وليد خطأ مادى وقع فيه الطرف القابل ورتبت على عدم مطابقة القبول للإيجاب أن العقد لم ينعقد أصلا بين الطرفين ، فإنها لا تكون قد خالفت القانون " (الطعن رقم 142 لسنة 28ق جلسة 2/5/1963 س14 ص653) وبأنه " يشترط قانونا لإنعقاد عقد بيع إذا ما أبدى الموعود له رغبته فى التعاقد ، مطابقة إرادته لإرادة الواعد التى عبر عنها فى وعده مطابقة تامة فى كل المسائل الجوهرية التى تناولها التعاقد فإذ اقترنت هذه الرغبة بما يعدل فى الوعد فلا ينعقد العقد ما لم يقبل الواعد هذا التعديل ، إذا تعتبر هذه الرغبة بمثابة إيجاب جديد فلا ينعقد به العقد إلا إذا صادفه قبول من الطرف الآخر ، فإذا كانت محكمة الموضوع قد استخلصت بأسباب سائغة وفى نطاق سلطتها الموضوعية أن إرادة طرفى العقد لم تتطابق بشأن ركن الثمن فإن الحكم إذ انتهى إلى أن البيع لم ينعقد لفقده ركنا جوهريا من أركان انعقاده وهو الثمن ورتب على ذلك بقاء عقد الإيجار المبرم بينهما من قبل ساريا كما كان قبل إظهار المستأجر رغبته فى الشراء لا يكون قد خالف القانون " (الطعن رقم 198 لسنة 31ق جلسة 16/12/1965 س16 ص1291) وبأنه " تنص المادة 99 من القانون المدنى على أنه " لا يتم العقد فى المزايدات إلا برسو المزاد " ومفاد ذلك أن افتتاح المزايدة ولو على أساس سعر معين لا يعتبر إيجابا وإنما الإيجاب وإنما الإيجاب يكون من جانب المزايد بالتقدم بالعطاء ، أما القبول فلا يتم إلا بإرساء المزاد " (الطعن رقم 112 لسنة 28ق جلسة 9/1/1964 س15 ص68) وبأنه " إذا لم يعين ميعاد للقبول فإن الإيجاب لا يسقط إلا إذا عدل عنه الموجب ، فإذا بقى الموجب على إيجابه صدر القبول من المعروض عليه الإيجاب فقد تم العقد بتلاقى الإرادتين ومن ثم فلا يجوز بعد ذلك لأى من الطرفين بإرادته المنفردة التنصل منه والتحلل من آثاره " (الطعن رقم 52 لسنة 28ق جلسة 18/4/1963 س14 ص550) وبأنه " لقاضى الموضوع فى حالة صدور الإيجاب لغائب دون تحديد صريح لميعاد القبول أن يستخلص من ظروف الحال وطبيعة المعاملة وقصد الموجب الميعاد الذى التزم البقاء فيه على إيجابه ، والقاضى فيما يستخلصه من ذلك كله وفى تقديره للوقت الذى يعتبر مناسبا لإبلاغ القبول لا يخضع لرقابة محكمة النقض متى كان قد بين فى حكمه الأسباب المبررة لوجهة النظر التى انتهى إليها ، والمحكمة وهى بسبيل استخلاص الميعاد الذى قصد الموجب الالتزام فيه بإيجابه لها أن تتحرى هذا القصد من كل ما يكشف عنه ، ولا تثريب عليها إذا استظهرته من أفعال تكون قد صدرت من الموجب بعد تاريخ الإيجاب وكشف عن قصده هذا ، كما أنه لا على المحكمة فى حالة صدور الإيجاب من شركاء متعددين عن صفقة واحدة أ تستدل على قصدهم المتحد بأمور تكون قد صدرت من أحدهم كاشفة لهذا القصد " (الطعن رقم 187 سنة 28ق جلسة 2/7/1964 س15 ص895).

========================================
10-•       ويجب تلاقى إرادة طرفى العقد لإبرامه
========================================
•            ويجب تلاقى إرادة طرفى العقد لإبرامه : ولا ينعقد البيع إلا إذا اتفق العاقدان على طبيعة العقد الذى يقصدان إبرامه بحيث يتلاقى الإيجاب والقبول على حصول البيع ومن ثم التعاقد لا يعتبر تاما ملزما بمجرد تدوين نصوصه كتابة ولو حصل التوقيع عليها بل أنه لابد من قيام الدليل على تلاقى إرادة المتعاقدين على قيام الالتزام ونفاذه .
وقد قضت محكمة النقض بأن " لا ينعقد البيع إلا إذا اتفق العاقدان على طبيعة العقد الذى يقصدان إبرامه بحيث يتلاقى الإيجاب والقبول على حصول البيع ، فإذا كانت محكمة الموضوع قد استخلصت استخلاصا سائغا من الخطابين المتبادلين بين الشركة الطاعنة ووزارة التموين المطعون عليها - المفصحين عن إيجاب الشركة وقبول وزارة التموين هذا الإيجاب - ومن الظروف التى لابست التعاقد أن نية الطرفين لم تتصرف إلى البيع ، بل إلى الاتفاق على زيادة " مقطوعية السكر " المقررة لمصنع الشركة مقابل استيراد الأخيرة كمية من السكر من الخارج وكانت الأسباب التى استندت إلها تبرر قانونا هذا التكييف فإن النعى على الحكم - فى هذا الخصوص - بمخالفة القانون يكون فى غير محله " (الطعن رقم 368 لسنة 27ق جلسة 10/1/1963 س14 ص93) وبأنه " إذا كان الثابت من وقائع الدعوى التى أوردها الحكم أن راغب الشراء بعد أن قبل عرض البائع ، قد بادر إلى المطالبة بإتمام الصفقة ووجه فى الوقت المناسب إنذار للبائع بتكليفه الحضور لتحرير العقد الرسمى ، وانتهى الحكم - رغم ذلك - إلى القول بأن المشترى عدل عن الصفقة ولم يدعم قضاءه بذلك بأدلة من شأنها أن تؤدى إليه بل كان كل ما قاله لا يبرر ما خلص إليه ، فإنه يكون معيبا متعينا نقضه " (الطعن رقم 130 لسنة 14ق جلسة 14/6/1945) وبأنه " المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الإيجاب هو العرض الذى يعبر به الشخص الصادر منه على وجه جازم عن إرادته فى إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد ولا يعتبر التعاقد تاما وملزما إلا بتوافر الدليل على تلاقى إرادة المتعاقدين على قيام هذا الالتزام ونفاذه " (الطعن رقم 2256 لسنة 65ق جلسة 8/5/1996) وبأنه " الإيجاب هو العرض الذى يعبر به الشخص الصادر منه على وجه جازم عن إرادته فى إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له ، انعقد العقد ولا يجوز بعد ذلك لأى من الطرفين بإرادته المنفردة التنصل منه أو التحلل من آثاره " (طعن 3197 س 58ق نقض 8/1/1990 ، طعن 924، 943 س 52ق نقض 30/3/1988 ، طعن 1535 س 49ق نقض 15/5/1986 ، طعن 323 س 35ق نقض 19/6/1969) وبأنه " إذا لم يعين ميعاد للقبول فإن الإيجاب لا يسقط إلا إذا عدل عنه الموجب ، فإن بقى الموجب على إيجابة حتى صدر القبول من المعروض عليه الإيجاب فقد تم العقد بتلاقى الإرادتين ومن ثم فلا يجوز بعد ذلك لأى من الطرفين بإرادته المنفردة التنصل منه أو التحلل من آثاره " (الطعن رقم 52 سنة 28ق جلسة 18/4/1963) وبأنه " ولا ينعقد البيع إلا إذا اتفق العاقدان على طبيعة العقد الذى يقصدان إبرامه بحيث يتلاقى الإيجاب والقبول على حصول البيع ، فإذا كانت محكمة الموضوع قد استخلصت استخلاصا سائغا من الخاطبين المتبادلين بين الشركة الطاعنة ووزارة التموين المطعون عليها - المفصحين عن إيجاب الشركة وقبول وزارة التموين هذا الإيجاب - ومن الظروف التى لابست التعاقد أن نية الطرفين لم تنصرف إلى البيع ، بل إلى الاتفاق على زيادة "مقطوعة السكر" المقررة لمصنع الشركة مقابل استيراد الأخير كمية من السكر من الخارج وكانت الأسباب التى استندت إليها تبرر قانونا هذا التكييف فإن النعى على الحكم - فى هذا الخصوص - بمخالفة القانون يكون فى غير محله " (الطعن رقم 368 لسنة 27ق جلسة 10/1/1963) وبأنه " هذا ما يقتضى تسليم السند المثبت له لصاحب الحق فيه بحيث لو تبين أنه لم يسلم إليه مطلقا لما صلح هذا دليلا على الالتزام ، كذلك إذا تبين أنه قد حرر مكتوب بالتعاقد ولكنه سلم لأمين فإنه يتعين البحث فى ظروف وشروط تسليم ذلك المكتوب للأمين ، وإذن فمتى كان الواقع فى الدعوى هو أن المطعون عليها الأولى باعت للطاعنين فدانا بمقتضى عقد عرفى أودع هو ومبلغ الثمن أمانة لدى المطعون عليه الثانى بصفته أمين البائعة والمشتريين ولما رفع الطاعنان دعواهما بإثبات وصحة هذا البيع قرر المطعون عليه الثانى أن سبب إيداع العقد والثمن لديه يرجع إلى أن المطعون عليها الأولى كانت قد باعت نفس القدر إلى آخر وأن طرفى التعاقد اتفقا على بقاء العقد والثمن تحت يده حتى تتمكن البائعة من استرداد العقد الأول ، وكان الحكم إذ قضى برفض الدعوى قد اعتمد أقوال المطعون عليه الثانى وأجرى مقتضاها على البيع فاعتبره - رغم خلو المحرر من أى شرط فاسخ أو وقف - معلقا على شرط هو تقايل المطعون عليها الأولى من البيع الأول الصادر منها للمشترى الآخر عن نفس المبيع واستردادها منه المحرر المثبت له فإن الطعن عليه استنادا إلى أنه خلط بين انعقاد العقد ودليله وإلى أنه خالف القاعدة المقررة من أنه لا يصح إثبات عكس ما هو ثابت بالكتابة بغير الكتابة ، أن هذا الطعن بشقيه يكون على غير أساس ذلك أن الطاعنين هما المدعيان بصحة التعاقد فعليهما يقع عبء إثبات مدعاهما ولما كان المدعى به يزيد على عشرة جنيهات وكان الدليل الكتابى يعوزهما فكان مقتضى ذلك اعتبارهما عاجزين عن إثبات مدعاهما إلا أن ما ادعياه من وجود محرر مثبت للبيع مودع لدى أمين الطرفين واقرارهما بأنهما لم يأخذ على هذا الأمين سندا بالإيداع لثقتهما فيه وموافقة المطعون عليها الأولى على هذه الواقعة ، كل ذلك اقتضى سماع أقوال هذا الأمين فى سبب إيداع العقد والثمن لديه " (الطعن رقم 220 لسنة 18ق جلسة
21/12/1950) .

========================================
11-•       ويجب أن يصدر الإيجاب والقبول ممن يملكه قانونا وطبقا للشروط والأوضاع التى رسمها القانون :
========================================
•            ويجب أن يصدر الإيجاب والقبول ممن يملكه قانونا وطبقا للشروط والأوضاع التى رسمها القانون : مفاد نص المادة 89 من القانون المدنى يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن العقد ينعقد بمجرد أن تتطابق إرادة طرفيه إذا لم يقرر القانون أوضاعا معينة لانعقاده فإذا استلزم القانون أوضاعا أو إجراءات معينة فلا ينعقد العقد إلا بعد استيفاء القانون تلك الأوضاع أو هذه الإجراءات ولا عبرة بما يتم قبلها من إعلان عن الرغبة فى التعاقد أو ما تتخذ بشأنه من مفاوضات (الطعن رقم 1733 لسنة 53ق جلسة 15/2/1989) .
وقد قضت محكمة النقض بأن " من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن نص المادة الأولى "إصدار" من قانون الولاية على المال رقم 119 سنة 1952 يجرى على أن يعمل فى مسائل الولاية على المال بالنصوص المرافقة لهذا القانون ، كما تنص المادة 39 من ذات القانون على أنه " لا يجوز للوصى مباشرة التصرفات الآتية إلا بإذن من المحكمة أولا : جميع التصرفات التى من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو التبعية أو نقله أو تغييره أو زواله ، وكذلك جميع التصرفات المقررة لحق من الحقوق المذكورة ... كما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون سالف البيان أن عدم الحصول على إذن المحكمة فى جميع الحالات التى يشترط فيها القانون ذلك يجعل التصرف غير نافذ فى حق الصغير لإنتفاء الولاية ، وجاء فيها أيضا وجوب الرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية حيث يخلو القانون رقم 119 لسنة 1952 من حكم من الأحكام مادامت هذه الأحكام لا تتعارض مع ما اشتمل عليه القانون من قواعد ، وأن العقد الذى يصدر من الولى أو الوصى دون إذن محكمة الأحوال الشخصية متجاوزا حدود ولايته هو عقد موقوف طبقا لأحكام الشريعة الإسلامية ، والعقد الموقوف طبقا للرأى الراجح فى مذهب أبى حنيفة هو مرتبة من مراتب العقد الصحيح لتوافر عناصر الإنعقاد والصحة فيه ولكنه موقوف إلى أن يجاز من المالك ، والإجازة تكون بالقول أو بالفعل ، فإن وجدت نفذ البيع ، وإذا سكت المالك فلم يجز البيع أو يرده فليس هناك وقت معين إذا انقضى يعتبر المالك بإنقضائه مجيزا أو غير مجيز فيبقى البيع موقوفا حتى يجيزه المالك أو يرده ، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الوصى لم يحصل على إذن من محكمة الأحوال الشخصية للولاية على المال ببيع عقار القاصر - المطعون ضده - إلى مورثة الطاعنين بالعقد المؤرخ 27/2/1965 ، كما خلت الأوراق أيضا من أن المطعون ضده قد أجاز ذلك العقد فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يعتد بهذا التصرف يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة فى القانون " (الطعن رقم 3340 لسنة 58ق جلسة 31/12/1992) وبأنه " ولئن كان مفاد نص المادتين 47، 60 من القانون رقم 100 لسنة 1964 المعدل بالقانون رقم 36 لسنة 1967 وقبل إلغاء المادة 60 بالقانون رقم 17 لسنة 1969 يدل على أن الشارع رتب جزاء البطلان المطلق للتصرف الذى يتم بالمخالفة لأحكامه إلا أنه بالنظر إلى الحكمة من النص ودواعيه وقد وضع لحماية حق الدولة ولضمان الحصول عليه فإذا تحققت الغاية التى استهدفها المشرع فإنه يمتنع ترتيب الجزاء ، لما كان ذلك ، وكانت الأرض موضوع النزاع من الأراضى المبيعة للطاعنين من الدولة وقد تضمن البند 14 من المادة 68 مكرر من اللائحة التنفيذية الصادرة بالقرار الوزارى رقم 153 لسنة 1969 شرطا مانعا من التصرف إلا بعد الوفاء بكامل الثمن وموافقة الإدارة العامة لأملاك الدولة على هذا التصرف ، وإذا قامت الطاعنتان ببيع تلك الأرض إلى المطعون ضدهم بموجب العقد المؤرخ 7/2/1972 فإنه يكون بيعا معلقا على شرط واقف هو سداد كامل الثمن وإذا تحقق هذا الشرط بسدادهما إياه فى 2/5/1976 فإن العقد أصبح نافذا من تاريخ إبرامه إعمالا للأثر الرجعى لتحقق الشرط " (الطعن رقم 2079 لسنة 54ق جلسة 29/3/1989) وبأنه " لما كان إثبات عقد البيع يخضع للقواعد العامة فهو بحسبانه عقدا رضائيا يتم بمجرد اتفاق طرفيه فلا يلزم لإنعقاده لإفراغ هذا الاتفاق فى محرر مكتوب أو شكل رسمى ، وكان الطلب الذى يقدم إلى الشهر العقارى لشهر بيع العقار يصلح دليلا كتابيا على إبرام البيع متى كان مستوفيا أركان إنعقاده وكان متوقعا من الطرفين أو من أحدهما الذى يعتبر توقيعه دليلا على الإيجاب من قبله واقترنت به واقعة قاطعة الدلالة على قبول الطرف الآخر للبيع قبل أن يسقط الإيجاب ، وكان البين من مطالعة الصورة الرسمية لطلب شهر البيع المتقدم إلى الشهر العقارى وطلب تجديده أن بياناتهما تضمنت أسماء البائع والمشتريين والمتبرعة بالثمن ومساحة الأطيان المبيعة وموقعها وحدودها والثمن المتفق عليه وتوقيع مورث الطاعنين بصفته بائعا وبصفته وليا طبيعيا على ولديه المشتريين وهى بيانات تتضمن أركان البيع بما يكفى لإنعقاد البيع بالشروط والالتزامات التى تنظمها نصوص القانون المدنى المتعلقة بأحكام البيع باعتبار أنها مكملة لإرادة الطرفين طالما أنهما لم يتفقا على ما يخالفها ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وحمل قضاءه على ما أنبأ به من أن طلب الشهر وطلب التجديد المشار إليهما لا يتضمنان شروط البيع والتزامات الطرفين ورتب على ذلك عدم إنعقاد البيع فإنه يكون مشوبا بمخالفة الثابت بالأوراق فضلا عن مخالفة القانون بما يوجب نقضه " (الطعن رقم 1351 لسنة 57ق جلسة 21/6/1989) وبأنه " مفاد المادة 89 من القانون المدنى أن العقد لا يتم إلا بتطابق الإيجاب مع قبول معتبر قانونا وكان المناط فى إنعقاد عقود الإيجار التى تبرمها المجالس المحلية للمدن والمراكز عن الأموال المملوكة للدولة وعلى ما يبين من نصوص المواد 12، 41/1، 50/1 من القانون رقم 52 لسنة 1975 بإصدار قانون نظام الحكم المحلى - الذى يحكم واقعة النزاع - واللائحة التنفيذية له هو بتمام التصديق عليها من المجلس المحلى للمحافظة واعتمادها وفقا للقانون " (الطعن رقم 1891 سنة 54ق جلسة 15/11/1989) " المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة المطلقة فى فهم الواقع فى الدعوى وفى تفسير الإقرارات والاتفاقات والمشارطات وسائر المحررات بما تراه أدنى إلى نية عاقديها أو أصحاب الشأن فيها مستهدية بوقائع الدعوى وظروفها دون رقابة لمحكمة النقض عليها فى ذلك مادامت لم تخرج فى تفسيرها عن المعنى الذى تحتمله عبارات المحرر مادام ما انتهى إليه سائغا ومقبولا وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص بما أورده من أسباب أن موافقة وزير الإسكان والتعمير على طلب الطاعن تخصيص الشقة محل النزاع له لم ينعقد بها بيع بات تلتزم به الشركة المطعون ضدها الثانية لعدم صدور قبول بيعها له من هذه الشركة ممثلة فى رئيس مجلس إدارتها الذى ينوب عنها قانونا فى تعهداتها مع الغير دون الوزير ، وبتجهيل الغرض من طلب التخصيص وما إذا كان المقصود به البيع أم الإيجار ، مما ينتفى معه ركن التراضى على البيع فضلا عن انعدام ركن الثمن بعدم تحديده ، وكان هذا استخلاصا سائغا لحقيقة فهم الواقع فى الدعوى يرتد إلى أصل ثابت بالأوراق ولا خروج فيه عن المعنى الذى تحتمله عبارات طلب التخصيص الذى وافق الوزير عليه وبقية المستندات التى استقى منها الحكم دليله على الحقيقة التى اقتنع بها بما يؤدى إلى أن النتيجة التى انتهى إليها فى النعى على الحكم فى هذا الخصوص مجادلة موضوعية تنحسر عنها رقابة هذه المحكمة " (الطعن رقم 918 لسنة 53ق جلسة 1/2/1990) وبأنه " التعاقد بشأن بيع الأملاك الخاصة بالدولة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يتم بين الحكومة وبين طالبى الشراء إلا بالتصديق عليه ممن يملكه ، وهو معقود وفقا للمادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية رقم 549 لسنة 1976 - الذى يحكم واقعة النزاع - للمحافظين دون سواهم كل فى دائرة اختصاصه بعد موافقة اللجنة التنفيذية بالمحافظة ، إذ أن هذا التصديق هو القبول بالبيع ، ولا يعتبر إعلان الحكومة عن رغبتها فى البيع ولا الإجراءات التى تقوم بها لهذا الغرض من مفاوضات مع راغبى الشراء بتقدمه للشراء على أساس سعر معين ولا يتم التعاقد إلا بقبول الحكومة بعد ذلك للبيع على النحو السالف البيان " (الطعن رقم 67 لسنة 55ق جلسة 18/12/1985) وبأنه " مفاد المادتين الرابعة والخامسة من قرار وزير الإسكان والمرافق رقم 97 لسنة 1970 يدل على أن المؤجر للوحدات السكنية المملوكة للدولة أو القطاع العام إذا وافق على عقد التبادل المبرم بين المستأجرين لوحدتين مملوكتين له - لظروف صحية أو إجتماعية - فإنه ينفذ فى حقهما دون حاجة إلى إفراغ ذلك التبادل فى النماذج أو تنازل كل من المستأجرين عن عقد الإيجار ، إذ لم يقصد المشرع بهذه الإجراءات جعل عقد التبادل عقدا شكليا لا رضائيا إنما هى إجراءات تنظيمية لا يترتب على عدم مراعاتها بطلان عقد التبادل ، لما كان ذلك ، وكان البين من أوراق الدعوى أنه بموجب عقد تبادل مؤرخ 15/11/1976 تبادل الطاعن والمطعون ضده الأول لظروفه الصحية المسكنين الكائنين بمدينة السويس والمملوكين للدولة والمؤجرين لهما من محافظ السويس المطعون ضده الثانى الذى وافق على هذا التبادل بتاريخ 15/11/1976 فإنه ينفذ فى حقهما ، وإذا لم يعتد الحكم المطعون فيه بهذا التبادل لوقوع المسكنين خارج مدينتى القاهرة والإسكندرية ولأن التبادل لم يتم على النحو الموضح بالقرار رقم 97 لسنة 1970 فإنه يكون قد خالف القانون " (الطعن رقم 375 لسنة 51ق جلسة 28/4/1982) وبأنه " إذا كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على ما خلص إليه من أن التعاقد على الصفقة موضوع العطاء قد إنعقد صحيحا مستوفيا أركانه القانونية استنادا إلى ما تضمنته تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى وما قرره رئيس لجنة البت فى العطاءات لمحاضر الأعمال من أن اللجنة المذكورة قررت بتاريخ 6/11/1974 الموافقة على العطاء المقدم من المطعون ضده وأخطرته بذلك طالبة منه المبادرة بتنفيذ عطائه نظرا لحالة الاستعجال وما انتهى إليه من رئيس مجلس إدارة الشركة الطاعنة بتاريخ 3/11/1974 قد تضمن تفويض اللجنة فى الحصول على العطاءات والبت فيها مما مفاده أنها تملك سلطة البت فى العطاءات دون الرجوع إليه أو عرض الأمر على مجلس الإدارة ، وكان هذا الاستخلاص سائغا وله أصل ثابت فى الأوراق ولا خروج فيه عما تحتمله عبارات قرار تشكيل اللجنة المشار إليه ، فإن ما تثيره الطاعنة فى سبب النعى بشأن مدى سلطات لجنة البت فى العطاءات يكون على غير أساس " (الطعن رقم 105 سنة 50ق جلسة 7/1/1985) .

رد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:37 pm

========================================
05- الشرح
========================================
•            العقد والاتفاق : فى مجال تعريف العقد تثور التفرقة بين العقد والاتفاق ، حيث يعرف الاتفاق بأنه تطابق بين ارادتين (accord de volontes) لإنتاج آثار (effets) قانونية . وإذا كان هذا التطابق يرمى إلى إنشاء علاقات إلزامية يسمى عقدا ومن هذا نتبين أنه يفرق بين العقد والاتفاق ، باعتبار أن الاتفاق أعم وأشمل من العقد ، أو أن العقد يعد من الاتفاق بمثابة النوع (espese) من الجنس (genre) . إذا كان الاتفاق هو كل توافق بين ارادتين (أو أكثر) بقصد إحداث آثار قانونية ، سواء كان الهدف من ذلك هو إنشاء التزام أم نقله أو تعديله أو إنهاؤه ، فإن العقد أخص من ذلك ، إذ هو توافق بين ارادتين على إنشاء علاقات ملزمة فقط ، أى يضع لها القانون جزاء . هذا هو تعريف العقد فهو توافق ارادتين بقصد إنشاء علاقات قانونية ملزمة . وإذا كانت هذه التفرقة لا تزال قائمة فى ظل بعض التشريعات ويؤيدها جانب من الفقه ، إلا أن هذا الاتجاه قد وجه إليه النقد ، إذ ليست له أية قيمة علمية ، وأصبح العقد والاتفاق يستعملان كلفظين مترادفين ، فالعقد كذلك هو اتفاق بين ارادتين (أو أكثر) ، سواء تم ذلك بقصد إنشاء رابطة قانونية أم بقصد تعديلها أو نهائها .

========================================
06-•       تحديد نطاق العقد على ضوء تعريفه :
========================================
•            تحديد نطاق العقد على ضوء تعريفه : ومن تعريف العقد على النحو السابق يتبين أنه يقوم على أمرين رئيسين ، هما توافق ارادتين ، وإحداث آثار قانونية فلابد لكى ينعقد أن يتم التوافق بين ارادتين أو أكثر ذلك أن الإرادة الواحدة تعجز عن إنشاء العقد وإن كان من الممكن أن تكون مصدرا للالتزام فالتصرفات القانونية إما أن تتم بإرادة واحدة حيث يلتزم الشخص بإرادته المنفردة ، وإما أن تتم بارادتين أو أكثر وهذا هو العقد . ولا يكفى أن يتم التوافق بين الإرادتين ، وإنما لابد من أن تتجه الإرادتان إلى إحداث آثار قانونية ، أى أنه لابد أن يتوافر قصد الإلزام ، بحيث يمكن مساءلة أحد الطرفين قبل الآخر ، فإذا لم تتجه الإرادتان إلى ذلك ، فلا تكون بصدد عقد أو اتفاق بالمعنى القانونى ، وهذا ما يحصل مثلا عندما يدعو شخص صديقه إلى الغداء فيقبل ، مثل الاتفاق لا ينشئ آثارا قانونية ، إذ لا تنصرف الإرادة إلى مساءلة من يعدل من الجانبين عن هذه الوليمة ، وهذه مسألة تراعى فيها ظروف كل حالة (السنهورى بند 38 وبند 55) ومن هذا نتبين أنه يجب فى العقد أن يتم توافق بين ارادتين ، وأن يكون هذا بقصد إحداث نتائج قانونية ، وإذا كان الشخص يلتزم بالعقد أو التصرف القانونى ، فإنه إنما يلتزم لإرادته ذلك ، فالإرادة الإنسانية هى التى تلزم صاحبها وذلك نظرا لما تتمتع به من سلطان ، وهذا يجعلنا نعرض لمبدأ سلطان الإرادة (الدكتور جلال العدوى -الدكتور توفيق فرج - مرجع سابق) .
وقد قضت محكمة النقض بأن " العقد - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يصدق على كل اتفاق يراد به إحداث أثر قانونى فإن إسباغ وصف المتعاقد إنما ينصرف إلى من يفصح مع إرادة أخرى على إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو زواله فى خصوص موضوع معين يحدد العقد نطاقه ، دون أن يعتبر بإطلاق كل من ورد ذكره بالعقد أنه أحد أطرافه طالما لم يكن له صلة بشأن ترتيب الأثر القانونى الذى يدور حول النزاع الناشئ بسبب العقد وهو أمر من مطلق حق قاضى الموضوع مستمد من حقه فى تفهم الواقع فى الدعوى ولا معقب عليه فيه مادام استخلاصه سائغا " (الطعن رقم 794 لسنة 52ق جلسة 31/3/1985) وبأنه " متى كان الحكم قد حصل تحصيلا سائغا بأن البيع محل الدعوى لم ينعقد لعدم الاتفاق على العين المبيعة وأن كل ما حصل إن هو إلا مجرد أعمال تحضيرية لم تنته بإتفاق ملزم للطرفين ، وبناء على ذلك رفض دعوى صحة التعاقد على هذا البيع فلا يقبل النعى عليه أنه أخطأ فى تطبيق القانون على واقعة الدعوى " (طعن رقم 88 سنة 18ق جلسة 19/1/1950) وبأنه " إذا رأت المحكمة أن العبارة المحررة فى مفكرة المدعى والموقع عليها من المدعى عليه ، المتضمنة التزام الموقع بأن يبيع للمدعى الصنف المبينة أنواعه وأوصافه فيها ومقدار كل نوع منه وثمنه ، تشمل كل البيانات اللازمة لتوافر أركان عقد البيع ، ولو أنها مذيلة بعبارة " وهذا لحين تحرير الشروط " ثم عرضت لتنفيذ هذا الاتفاق فرأت أن نية المتعاقدين فيما يتعلق بباقى شروط البيع ودفع ثمنه قد توضحت من الطريقة التى بينتها فى حكمها وقالت أنهما إتباعها طوال مدة تنفيذ هذا العقد ، فإنها إذ استظهرت توافر أركان التعاقد من التعهد المأخوذ على البائع ومن تنفيذه جزيئا ، وإذ استكملت شروط الاتفاق من العناصر الأخرى القائمة فى الدعوى تكون قد استخلصت ذلك مما ينتجه ، فلا تصح مناقشتها فيه أمام محكمة النقض لتعلقه بسلطة محكمة الموضوع فى تقدير الوقائع " (طعن رقم 76 سنة 12ق جلسة 13/5/1943) وبأنه " إذا كان الراسى عليه مزاد الأطيان المنزوعة ملكيتها من المدين قد أعطى المدين وصولا بتسليمه مبلغا من ثمن الأطيان المنزوعة منه والتى رسا مزادها عليه بتاريخ كذا على أن يخصم هذا المبلغ من كامل الثمن الذى رسا به المزاد واستخلصت المحكمة من هذا الوصول وجود تعاقد بين الراسى عليه المزاد وبين المنزوعة ملكيته عن الأطيان المنزوعة فهذا الاستخلاص يكون مستمدا من ورقة من شأنها أن تفيده ولا يصح النعى على المحكمة أنها أخطأت إذ اعتبرت هذا الوصول تعاقدا " (طعن رقم 39 سنة 16ق جلسة 13/2/1947) وبأنه " إذا كان الثابت من وقائع الدعوى التى أوردها الحكم أن راغب الشراء بعد أن قبل عرض البائع ، قد بادر إلى المطالبة بإتمام الصفقة ووجه فى الوقت المناسب إنذارا للبائع بتكليفه بالحضور لتحرير العقد الرسمى ، وانتهى الحكم - رغم ذلك - إلى القول بأن المشترى عدل عن الصفقة ولم يدعم قضاءه بذلك بأدلة من شأنها أن تؤدى إليه بل كان كل ما قاله لا يبرر ما خلص إليه ، فإنه يكون معيبا متعينا نقضه " (طعن رقم 130 سنة 14ق جلسة 14/6/1945) وبأنه " إن قول المحكمة أن البيع الصادر من المحجور عليه قد انعقد بالعقد العرفى قبل الحجر ، وأن العقد الرسمى اللاحق لم ينشئ البيع به بل إنه لم يكن إلا تنفيذا للعقد الأول قول صحيح ، لأن عقد البيع لا يزال بعد قانون التسجيل من عقود التراضى التى تتم بالإيجاب والقبول ، وكل ما استحدثه هذا القانون من تغيير فى أحكام عقد البيع هو أن الملكية بعد أن كان نقلها نتيجة لازمة لمجرد التعاقد بمقتضى نص الفقرة الأولى من المادة 266 من القانون المدنى صار نقلها متوقفا على التسجيل " (طعن رقم 23 سنة 11ق جلسة 6/11/1941) وبأنه " إن نية العاقدين يستخلصها القاضى من نصوص العقد وملابساته ، فإذا هو استخلص من الأوراق أن العاقدين لم يجعلا تحرير العقد الرسمى شرطا لانعقاد البيع بل هما قد علقا عليه انتقال الملكية إلى المشترى وبنى ذلك على اعتبارات مقبولة تبرره ، فلا معقب عليه فى ذلك " (طعن رقم 97 سنة 14ق جلسة 29/10/1945) وبأنه " إذا كان الحكم فيما حصله من وقائع الدعوى لتحديد التزامات كل من طرفى التعاقد توطئه لمعرفة المقصر منهما قد رجع إلى عقد البيع الابتدائى دون العقد النهائى الذى اختلفت شروطه عن العقد الابتدائى وبه استقرت العلاقة بين الطرفين ، فإنه يكون قد خالف القانون بعدم أخذه بهذا العقد الذى يكون هو قانون المتعاقدين " (طعن رقم 84 سنة 13ق جلسة 23/3/1944) وبأنه " إذا كانت المحكمة قد اعتبرت العقدين المتنازع عليهما متضمنين بيعا صحيحا منجزا بناء على أسباب استخلصها استخلاصا سائغا من أوراق الدعوى ومن التحقيقات التى أجريت فيها وأطرحت ورقة الضد لما أستنتجه من تنازل البائع عن التمسك بها إذ شهد الشهود بأنه سلمها عقب تحريرها مباشرة مع العقدين إلى من صدرا لها كان حكما سليما " (طعن رقم 126 سنة 18ق جلسة 23/3/1950) وبأنه " إذا كان عقد البيع قد حرر باعتباره صادرا من كل الورثة عن جميع المنزل موضوع العقد وكان بعض الورثة لم يوقعه فإن من أمضى منهم العقد يصبح مرتبطا قبل المشترى عن حصته التى يملكها ، وللمشترى أن يطالبه دائما بنفاذ البيع فى حصته ولا يجوز له أن يتحلل من هذا الارتباط بناء على امتناع باقى الشركاء عن التوقيع ، واقرار البائعين فى العقد بتضامنهم فى نفاذ البيع وصحته ليس معناه أن الواحد منهم يبيع أكثر من حصته ليس معناه أن الواحد منهم يبيع أكثر من حصته ، ولا أن انعقاد البيع فيها لا يتم إلا إذا باع باقى الشركاء حصصهم ، بل معناه أن الواحد منهم ضامن صحة البيع ونفاذه فى حصته ثم فى حصص الآخرين أيضا ، وإذن فتكييف المحكمة مثل هذا العقد بأنه مشروع بيع لم يتم مع دلالة ظروف الدعوى وأوراقها على أن طرفيه قد اعتبره عقد بيع بات ملزما لهما وترتبيهما على هذا أنه لا تصح فيه الشفعة ، ذلك منها يكون خطأ " (طعن رقم 55 سنة 14ق جلسة 1/3/1945) .

مواضيع مماثلة

الماده 95 مدنى
الماده 845 مدنى
الماده 96 مدنى
الماده 98 مدنى
الماده 100 مدنى

انتقل الى:

صلاحيات هذا المنتدى:

لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى

قم بتسجيل الدخول للرد

القانون المصرى

الماده 89 مدنى

descriptionالماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:36 pm

descriptionرد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:36 pm

descriptionرد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:37 pm

descriptionرد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:37 pm

descriptionرد: الماده 89 مدنىالأحد سبتمبر 11, 2022 12:37 pm